论打击犯罪与保障人权平衡视野下的公诉变更的限度

论打击犯罪与保障人权平衡视野下的公诉变更的限度

作者：黄祖合博士大律师，联系方式：13558332398（微信同号）

论文提要:

检察机关提起公诉后，对起诉书的错漏进行及时纠正而进行公诉变更能准确而有效的惩罚犯罪，但司法实践中，公诉变更限度意识的缺失，立法规定的失语及司法解释的粗疏，导致检察机关在公诉变更的启动上有所失序，对先前的公诉随意进行了变更，不仅严重损害了被告人的防御权，而且损害了程序的安定利益和司法的权威。而针对检察机关滥施变更，被告人防范利益的保障有失公允，法院因程序制约失语、审判权力遭受挤兑又难以对其有效制衡。为解决以上问题，本文主张引入传统刑事诉讼法视域外的比例原则来从实体和程序层面规范和指导公诉变更。在实体上，需要从纠错无害、纠错有度、纠错有限三个维度为公诉变更边界划定“比例尺”，促使公诉机关合乎比例地行使公诉变更权;在程序上，需要从辩护权的有效参与、法院的全面审查两个方面保障公诉变更的运行遵循审判中心，通过庭审功能的实质性发挥,来强化审判对于公诉的引导制约作用,从程序上倒逼公诉质量的提高，促进公诉变更的正当化运作，维护司法权威。

无法律原则即无法律规范   考夫曼

  一、两难境地：一个再审案件引发的思考

 案例：李某抢劫、故意杀人案。被告人李某使用暴力抢劫财物致被害人昏迷后，因害怕被害人醒来后叫人使其无法逃脱，遂用西瓜刀朝被害人脖子割两刀，手腕割一刀，意图使被害人慢慢流血死亡，后被害人醒来后救助及时，幸免于死，构成轻伤。被告人逃离现场后，向公安机关投案自首，临桂县检察院以抢劫罪向临桂县人民法院起诉，临桂县人民法院以抢劫罪判处李某有期徒刑六年。上诉期满后，检察院未抗诉，被告人未上诉。被告人李某刑满释放后，又因一起故意伤害后被起诉，在这过程中，桂林市人民检察院法院认为李某在抢劫行为完成后杀人灭口，应当以抢劫罪和杀人罪数罪并罚，原审适用法律错误为由,遂向桂林市中级人民法院提起抗诉，桂林市中院对此案进行再审。

 公诉变更是指检察机关起诉后，因特定原因改变公诉，包括撤回起诉、更正（变更）起诉和追加、补充起诉。 本案中，检察机关因自身原因导致起诉错误，法院完全按照公诉请求的内容下判，在无过错（无隐瞒犯罪、事实证据等行为）的被告人刑罚执行完毕后，在没有新的事实和证据的情况下，检察机关却用抗诉之名变更原有公诉。这种对起诉书指控作出无止境“正确”纠正的公诉变更，从有错必纠的角度讲，能体现所谓的“不枉不纵”、“实事求是”的精神，但实际上却忽视了对包括被追诉人在内的诉讼参与人的权益保障，漠视了生效裁判的即判力。如果认可此种变更，则任何公诉和判决均失去严肃性，其结果是任何公民的法律地位均无确定之日。但如果不认可，是否又有法律依据？因为从形式上，原审法院未以抢劫罪和故意杀人罪对李某定罪处罚，判决确实存在“错误”，应依法通过再审程序予以纠正。公诉机关的公诉变更是否应有其限度？限度的标准又在哪？为深入了解公诉变更问题，笔者通过在中国裁判文书网、无讼案例网收集的142份判决书，并借工作之便，翻阅N县法院涉及公诉变更的100个案卷以及收集所涉公诉变更热点的案件，以期对公诉变更的法律运作进行更深一步探知。

二、实践维度：公诉变更适用情况分析

对检察机关的公诉变更，我国刑事诉讼法中没有明确规定，实践中仅通过司法解释予以规范。通过对样本文书的统计分析，笔者发现公诉变更的适用存在以下问题:

（一）公诉变更启动：有所失序

    原则上讲，进入审判环节的案件具有不可逆之属性，而对公诉进行变更属于逆程序方向而为，应属于例外情形。因此公诉变更的启动应谨慎而为之，然后因检察机关缺乏对公诉变更有限性的认识，在司法实践中出现滥用公诉变更权现象。

1.启动方式：主观随意

 （1）三种变更形式混用。无论是追加、变更还是撤回都是公诉变更的形式之一，有着各自的适用条件及事由，非互为前提，撤回公诉非公诉变更、追加之前提，但有的公诉机关在发现漏犯或漏罪时，要追加起诉，但为了给自己赢得更加充裕的办案时间，常常是先撤回起诉然后再重新起诉，如在张某、谢某一、谢某二等合同诈骗罪一案中，因检察机关在起诉时遗漏了张某犯贩卖毒品罪，在案件已经发生法律效力的情况下，将全案撤回起诉，经过补充侦查后，再重新起诉，这不仅与法律规定相悖，也影响了正常的诉讼活动。另撤诉后的重新起诉需要有新的事实与证据，但实践中,撤回起诉后没有新的事实和证据重新起诉的情况并不鲜见。如在50份撤诉后重新起诉的判决书中（图一），就有14份判决显示检察机关的判决没有新的事实和证据。

（2）运行方式不规范。检察机关的司法解释规定公诉变更应采用决定书的形式，但从所收集的裁判文书来看，公诉变更有起诉书、口头变更等方式，显得极不严肃。此外司法解释规定公诉变更应在宣告判决前，依据体系解释应在一审判决前，但在实践中，在提起公诉后，无论进行到哪一个诉讼阶段，检察机关想变更就变更，且不说一审程序，二审程序、再审程序的公诉变更都不显见（如图二）。此外，因对公诉变更的次数缺乏法定限制，在有些案件中公诉变更表现出一定的不节制，如在牟某某1等诈骗、滥用职权、掩饰、隐瞒犯罪所得、玩忽职守案中，检察机关以长二检公诉刑追诉（2016）临1号追加起诉决定书、长二检公诉刑变诉（2016）临1号补充、变更起诉决定书进行了三次变更，法院也不得不再另行进行三次开庭审理。

图二 公诉变更的审级分布

2.启动目的：偏离轨道

在司法实践中，公诉变更常常偏离了其应然功能，沦为规避错案责任的一种常用性手段以及报复“不合作”的被告人使用的公诉策略。

（1）规避司法责任的常用性手段。由于撤回公诉并不意味着错案,不存在赔偿问题,所有检察机关常常以此作为规避司法责任的常用性手段，如在河南天价过路收费案中，现有证据已能证实检察机关原指控的时建峰本系无罪的情况下，检察院在法院启动再审的过程中撤回起诉，以至于有学者发出“生效判决犹在，公诉焉能撤回”的疾呼。又如安徽农民赵新建因涉嫌故意杀人被法院判处死缓，后因真凶再现，启动再审，检察机关为避免无罪判决和错案追究而申请撤诉。法院对此予以允许。“目前的公诉撤回制度不但没有发挥该制度应有的积极作用，反而为检察机关避免无罪判决，掩盖己方责任，侵犯被告人合法权益提供了制度支撑。”这不仅违背了公诉变更制度设立的初衷，而且背离了审判为中心理念。

（2）报复“不合作”的被告人使用的公诉策略。在刑事诉讼过程中，被告人的不配合（不认罪等）容易引起公诉机关的反感，为报复“不合作”的被告人，有的检察机关在没有新的事实和新的证据的前提下，即变更起诉更重的罪名或追加犯罪事实，典型案例如下表所示（表一），通过以下案例可以看出，检察机关变更重罪或追加事实都是在被告不认罪、上诉或申诉后，且没有新的事实和证据，从其行为外观可推断其具有“报复”的故意，这不仅损害了被告人的合法权益，而且异化了公诉变更追求客观真实的功能。

表一  报复“不合作”被告人使用的公诉策略典型案例

（二）审判权制衡：有所乏力

1.程序制约失语

公诉变更权作为一种实体判决请求权，理应受到审判权的制约，然而，在实体真实观的偏好下，加之因制约依据缺失，导致对于起诉后所有公诉变更请求，法院几乎是“照单全收”。这也使得检察机关的公诉变更都能得到法院的支持（表二），造成“有变必审”的局面，法院判决沦为对公诉变更的确认。公诉变更在某种程度上体现为一种诉审合意的“诉审同僚”，检法之间的这种合意在撤回公诉领域表现的尤为明显。如在N县人民法院3年来的15件检察机关撤诉案件中，就有12件是由于法院在审理过程中发现被告人不构成犯罪时，主动与公诉人员进行沟通，劝服其撤回起诉。有变必审及撤诉制度的扭曲，是一种典型的程序宽容，这不仅违背了法院作为中立裁判者的职责，有损审判权威的树立与巩固，而且使得实践中检察机关滥用公诉变更制度因失去了其他权力主体的监督制约而恣意。

表二  法院对检察院公诉变更的态度

2.权力遭受挤兑

刑事诉讼程序中，公诉机关监督权和公诉权同时行使，使得检察院凌驾于法院之上，检察权在一定程度上大于审判权，成为“法官之上的检察官”。司法实践中，检察机关常常“明修栈道、暗度陈仓”，在利用抗诉之名来变更原有的公诉的基础上，推翻法院依据合法的公诉作出的判决，从而挤兑审判权力，如前文所提到付某伪造国家货币、破坏社会主义经济秩序罪一案中，再审法院在检察院将罪名变更为投机倒把罪后，判处付某无罪，检察院抗诉后，法院仍坚持无罪判决，但在检察院再次抗诉后，又维持原来最初的有罪判决。又如在韩某诈骗一案中，原公诉机关以合同诈骗罪对韩某提起公诉，原审法院宣告韩某无罪。检察院提起抗诉后，再将原起诉的合同诈骗罪罪名变更为诈骗罪，直至法院作出有罪判决。在法院判决生效后，检察院用抗诉缠诉的方式，变更原有指控，直至“逼”法院做出有利自己的判决，不但是对不告不理原则的背离，更是对审判权的僭越。

（三）防御利益保障：有失公允

1.变更时防御权保障不到位。公诉变更后，被告人仍需要针对变更后的指控展开有效攻击与防御，以获取无罪、罪轻、减轻或免除处罚等有利结果。通过实证调研发现，公诉变更集中在犯罪事实与罪名变更，既有加重变更，也有从轻变更，但是公诉变更大多是加重变更（表三）。由此可以看出公诉变更大多不利于被告人，应给予被告人充分的辩护权保障。但检察机关却常常口头变更，笔者所调取的裁判文书中，就有32份判决书显示公诉变更是口头进行的，有时甚至出现先口头变更再补充变更决定书的情况。且在公诉变更前，公诉机关大多经过了补充侦查和延期审理，对公诉机关口头变更以及经过补充侦查和延期审理的案件，为了实现对效率的追求，法院也往往选择继续审理，从而使被告对公诉变更前防御权缺少一定的时间和条件保障。

（1）表三 公诉变更内容的统计

2.变更后救济机制不全

 实践中，由于对公诉变更情况下当事人的救济途径司法解释未做规定，导致被告人对不服检法机关的变更公诉决定时，其诉求往往或得不到回应，或被应付性驳回。比如在惠某交通肇事案中，被告人以检察机关当庭变更指控，没给必要的准备时间，损害其法定诉讼权益为由提起上诉时，二审法院认为，虽然在两次庭审中公诉人对于惠某肇事后逃逸情况发表了不同意见，但在第一次开庭审理过程中，原审合议庭已经示明了本案的争议焦点为惠某是否于肇事后逃逸，两个月后进行了第二次开庭，给了被告人充分的辩护时间，二审法院以此为由否定了惠某的程序异议。又如在王某、宋某非法吸收公众存款、集资诈骗一案中，上诉人以原公诉机关在法庭审理早已完成，超过一个月才向法院撤回起诉，且未送达书面变更通知或材料，明显违反法定程序，侵犯其合法权益为由提起上诉时，二审法院认为，原审法院未提前送达变更起诉决定书，诉讼程序存在瑕疵，但对于变更起诉决定，原审法院当庭听取了各被告人及辩护人的意见，故该程序瑕疵不影响案件的公正审判，最终以变更的罪名正确性为由维持了原判。

三、规则引进：比例原则对公诉变更制度的规范意义

   要解决公诉变更规则问题和实践问题，需要合适的理论工具指引，作为检察机关公诉裁量权之一的公诉变更权，如何防止其在运行中对被告权利、审判秩序造成恣意侵害，可以引用比例原则进行合乎比例的体系化控制，以便有效规范公诉变更运行。

（一）比例原则的意涵

比例原则又称“过度禁止原则”，它是指“公权行使在于方法与目的之均衡，凡采取一项措施以达成一个目的时，该措施必须合法、必要及合比例之方法。”作为法治国家中一项重要的法律原则，它缘起于英国，发展于德国，并迅速为西方各国普遍接受。一般认为，比例原则包含恰当性原则、必要性原则及均衡性原则，旨在从“目的导向、手段选择和价值导向”三个方面来规范国家权力的行使及其目的之间的关系，防止国家公权力对公民权利的过度干涉。恰当性原则要求公权力行为所采取的手段与目的必须具有关联性，否则因无关联性而丧失合法性。必要性原则是指公权力行为在同等有效达成目的的手段之间，必须选择对个体权利侵害最小的手段，否则该行为便因欠缺必要性或最小侵害性而失去合法性，均衡性原则，要求公权力行为的手段与目的具有相称性，目的的实现不能以个体权利造成过度负担为代价。比例原则是法治国家公权力运行必须遵行的一项重要原则，当今，比例原则不仅在行政法中被广泛应用，而且在刑事诉讼中正发挥越来越重要作用。

（二）比例原则与公诉变更制度的契合

比例原则被刑事诉讼用来控制国家权力行使，其广泛适用所表现出的生命力在于它一开始就历史性的充当了一个有效平衡国家权力与个人权利的调节阀。其与公诉变更制度也有如下契合点：

1.公诉变更制度与比例原则的价值理念相一致

刑事司法活动最根本的价值就在于公正。作为追诉犯罪活动的公诉行为，其实就是一个对客观事物——案件客观事实不断理解和深入的过程。受制于人类认识的阶段性和局限性，刑事诉讼的整个过程都有可能出现偏差。公诉变更就在于消解公诉权中的某些障碍，保障公诉权的有效运行。但从某种意义上看，准确惩罚犯罪能促进公平正义的实现，但一味地追究惩罚犯罪的准确性，则会导致被告人权利的不正当侵害，损害审判秩序的维护。只有在准确打击犯罪和平衡被告人诉讼防御利益与审判秩序的维护的公诉变更制度才能实现真正意义上的公平正义。而比例原则要求公权力的行使必须具备妥当性，要避免对公民权利造成过度侵害，另一方面，不得以非正当方式行使国家权力，在公共利益与保障个人权益之间维系一种必要的平衡。简言之，公诉变更制度的价值与比例原则的理念在实质上互相契合，两者均要求在国家权力与公民权利之间寻找恰当的平衡关系，从而实现正义。

2、公诉变更制度的权力主体行为应受制于比例原则

在追寻国家权力行使之限度与分寸的过程中，比例原则已成为法治国家公权力运行必须遵行的一项重要原则，在公诉变更过程中，检察机关的公诉变更权应存在底线，比例原则是一切刑事权力的底线，特别是当国家权力机关实施这种行为对相对人基本权利会造成限制的情况下，比例原则是约束这些行为并为其划定合理界限的首要原则。只有受到控制和分配权力，在行使过程中，才会对手段是否与目的相恰当、所造成的损害是否最小、损害的利益与取得的社会效益是否均衡进行考量，因此在以寻求事实真相为首要目标的公诉变更，也应以尊重人权为必要限制，不得逾越法律的边界损害公共利益及他人的合法权利。

四、路径突破:比例原则视野下公诉变更制度的完善

作为法治国家公权力运行必须遵行的一项重要原则，比例原则以其特有的功能对公诉变更制度的正当运行发挥着指引和规范作用。     

（一）边界限定：为公诉变更划定“比例尺”

作为刑事诉讼中的一种错误矫正机制的公诉变更制度，其边界的设定应遵循以下要求：

1.纠错无害——目的正当性要求。公权力行为妥当性的判断标准:一是使相对人在法律上不能为;二是使相对人在事实上不能为。现实中国家机关行使公权力行使因具有法律法规等合法性依据因而保有正当性目的。从各国立法来看，对公诉机关变更公诉的权力基本通过刑事诉讼法规定，从而使公诉变更权的行使有合法依据从而具有正当目的，因此，我国应首先在刑事诉讼法中规定公诉变更制度，以解决其依据合法化问题，正如有学者提出“对于公诉变更制度的完善，需要通过制度层面加以解决，需要通过立法来为公诉变更提供法律依据，避免公诉人员滥用司法解释，滥用公诉变更权”另比例原则的精髓之处在于,它并不是一味地强调公权力的至上性或者公民权利的不可侵犯性,而是“试图寻求两者之间的比例关系,以实现对立利益或价值之间的平衡。”在追求客观真实的过程中, 公权机关以公诉权为中心、权力至上的机关思维实质上与法治原则是相悖的,因此检察机关在行使公诉变更权时，要有合比例的理念，用比例原则衡量变更手段与目的之间的关系，检察机关在适用公诉变更的过程中，不仅应审查案件是否符合法律规定的变更条件，也要考量对当事人合法权益影响程度、裁判稳定性、诉讼经济等要素，对可采用的纠错手段的效果进行评价，择优选择其中最可行的纠错手段，以合理的司法成本获取最佳的纠正效果。因此每一项公诉变更行为都必须基于维护社会公共利益或出于对司法公正的追求，绝不能基于个人的好恶或谋取私人利益而任意启动公诉变更。

2.纠错有度——手段目的匹配性要求。公诉变更必须有实体条件限制，以符合手段目的匹配性要求。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都具体限制了诉的变更的适用范围，以此来平衡控制犯罪与保障权利，我国司法解释对公诉变更的范围采取“可能的犯罪事实”模式，适用范围过宽，而日本的“公诉事实同一性理论”能够为我国公诉变更制度设定实体条件提供坚实的理论基础，因此可以借鉴相关规定，将公诉变更的范围限定在公诉事实的同一范围内，超过此范围的就必须重新启动诉讼程序，而不是在原有的案件上进行修正，如前文所提到的张某等合同诈骗一案中，检察机关在发现张某另外犯有贩卖毒品罪后，就不应将原案全部撤回，而是应重新启动诉讼程序追究张某的贩卖毒品罪。

3.纠错有限——谦抑性要求。公诉变更的谦抑性应当体现为促进秩序价值与程序正当性价值的比例均衡为路径，刑事诉讼活动是对已经经过的事进行证明并作出判断的一个过程，无止境地去探求某一具体案件的“客观真实”，在利用公诉变更进行纠错缺少必要的节制性的情况下不但会导致国家追诉权的滥用而且会导致社会公众法律安全感的牺牲。如在本文的案例中，在李某刑罚执行完毕后，检察机关却用抗诉的方式来变更公诉全盘推翻原有的公诉和判决，如果认可此种变更，则任何公诉和判决均会失去严肃性和既定力，其结果是任何公民的法律地位均无确定之日。因此作为一种探索性认识活动的公诉变更，必须具有谦抑性。为确保公诉变更的谦抑性，就要确立和完善不利益变更之禁止原则，对有利于被告人的公诉变更，应坚持有错必纠以维护其合法权益，而对不利于被告人的公诉变更，则应以被告人有无故意隐瞒犯罪事实、威胁证人做假证等行为为基准，在被告人无过错的情形下，对其不利的公诉变更应严格控制在一审判决前。

（二）符合比例原则的程序正当：遵循以审判为中心的运行方式

“比例原则在刑事诉讼中体现为一种对程序的正当追求” 党的十八届四中全会提出了“推进以审判为中心”的诉讼制度程序改革，将推进审判为中心原则提高到了国家层面。公诉变更权作为司法职权的一种，其运行自然应恪守审判为中心的运行规律，凸显了审判的中心地位，从而保障司法公正。

1.辩护权有效参与

以审判为中心的诉讼制度改革对人权保障的强化主要通过审判程序中的平等对抗实现，确保辩护权的有效参与。“无论是法院还是检察院在作出某种程序决定特别是不利于当事人的程序决定时,应当告知当事人并听取其意见是正当程序的必然要求”因此，保障辩护权对公诉变更程序的有效参与是公诉变更符合比例原则的程序正当的要求。具体而言，在公诉机关合乎比例地行使公诉变更权后，法院应将检察机关公诉变更的内容及时告知被告人，使得被告人尽早知晓公诉变更的内容 ，同时给被告人充分行使辩护权以时间和条件的保障，并赋予其程序救济的权利，以保障其权利落到实处，达到对公诉变更权的有效制衡。

2、法院的全面审查

法院作为中立的裁判者，主持诉讼进程，对整个诉讼过程发挥权威性的影响和作用。因此，应规定法院对公诉机关的追加、变更、撤回起诉进行审查的权力，对于公诉变更不合法、不合理的，可以认定检察机关滥用公诉变更权，有权予以取消变更，并给予相应的程序制裁。从而有效防止检察机关“滥施变更”，损害被告人的合法权益，破坏诉讼的顺利进行。具体而言，法院须认真审查公诉变更是否符合规定条件，是否符合方法与目的之间达成的平衡。具体优化设计应当包括:第一，检察机关认为对指控的犯罪事实需要进行增加、变更的，除辩方同意的情形外，应当申请法院审查同意。除非经法院裁定准许的，否则不得增加或变更;但可在对一事不再理原则不违反的情况下，另行提起公诉；第二，检察院认为需要对指控的法律评价进行变更的，应当申请法院审查同意。对法院裁定不予准许的，在法院做出判决后，也不得另行变更法律评价进行起诉（含以抗诉之名改变原来指控的法律评价）。如此一来即可倒逼检察机关的提高公诉质量，又可谨防公诉权的肆意扩张。

图三符合比例原则的程序正当

结语

刑事诉讼活动是对已经经过的事实进行证明并作出判断的一个过程，受制于人类认识的阶段性和局限性，刑事诉讼的整个过程都有可能出现偏差。公诉变更就在于消解公诉权中的某些障碍，保障公诉权的有效运行，促进有效而准确地惩罚犯罪。但若公诉变更运行不节制，不规范，则任何公诉和判决都会失去严肃性和既定力，其结果是人任何公民的法律地位均为确定之日。因此有必要引入比例原则，促进公诉变更的运行过程中平衡惩罚犯罪与保障人权，以维护司法权威。