冤假错案之防范：试论刑事被告人认罪认罚从宽标准

冤假错案之防范：试论刑事被告人认罪认罚从宽标准

原创：黄祖合博士大律师 13558332398（手机微信同号）

         如果不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。

                                      ——[美]卡多佐

  作为刑事诉讼改革的一项重大举措，认罪认罚从宽制度在实现诉讼经济价值取向方面具有独特优势，司法实践表明，在刑事案件高发，司法机关办案压力大增的态势下，认罪认罚从宽能够有效地实现程序分流，优化司法资源配置，纵观目前国内理论界对刑事和解理论的论述,大多是从程序性方面论证认罪从宽理论的合理性,从而进一步讨论认罪从宽理论对我国现实刑事司法理论和刑事司法制度的意义和价值,，鲜有从刑事实体法的角度对认罪从宽理论的正确性和积极意义进行论述,但是只有从刑事实体理论的视角出发,正确解读认罪从宽理论,努力找到认罪从宽理论与我国刑法理论的契合点,才能更好的论证认罪从宽理论的正确性、以及在我国制度化的可能性。

一、实体意识的背离（现状窥视）：认罪从宽制度适用现状解析

     “认罪从宽”“认罪认罚从宽”制度是党的十八届四中全会精神提出的新举措，随后，最高人民法院在《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》中，最高人民检察院在《关于深化检察改革的意见（2013-2017年工作规划）》中均提出完善该制度的决定，如何制度和落实这项制度是新时期刑事政策的一项重要工作。

   （一）范畴错位

    我国现行法并未就“认罪”这一概念进行界定，但相关司法解释却频频出现这一概念，并认罪界定为“被告人对指控的犯罪事实基本无意义。”，但该界定侧重于认罪概念中的事实判断因素，注重认罪的诉讼功能，而忽视了其价值判断属性，从而造成司法实践中的诸多不便与混乱。如在“许霆案”中，无论是初审还是重审，许霆均对检察机关指控基本犯罪事实无异议。但始终认为自己不构成犯罪，即对检察院指控的“盗窃罪”这一价值判断不予认可，按照“指控犯罪事实无异议说”，许霆已构成认罪。但这种将“认事不认罪”的行为也视为认罪，有悖于常识常理常情，

   （二）认定失范

对于“认罪从宽”的案件适用简化审主要基于犯罪嫌疑人承认了被指控的犯罪，而对于犯罪人是否应实体从宽则主要基于被告人悔罪的认识与表现，从而判断其人身危险性是否有所降低，特殊预防必要性是否有所减少，并在此基础上决定是否从宽及从宽的幅度。犯罪分子的内心往往无法窥视和洞悉，犯罪分子到底有没有悔罪表现，不能仅仅靠犯罪分子有关“认罪”的供述，而在司法实践中则经常凭犯罪分子的“认罪”供述即可。这一点可以从笔者所摘录的庭审笔录中有所体现。具体如下：

检察官：（宣读公诉书）

         法官：被告人，你对起诉书指控内容，有什么异议？

         被告人：没有异议

         法官：你是否认罪？

               被告人：我认罪

从庭审笔录中可以看出，法院在认定这一事实时往往流于形式，而不注重把握犯罪嫌疑人、被告人是否具有认罪、悔罪的真实想法。这一点在裁判文书上也能得到印证，在论证被告人是否认罪时基本一笔带过，在本院认为部分一般直接得出结论，有的甚至只是在援用“认罪”部分的法条即可。

（三）同案异判

     通过对样本的抽样调查，笔者所取样本4家法院300个案件的同类异判的情况进行了统计，

       4家法院的同案异判情况

   样本数：200；P<0.0005

    对于犯罪人的认罪应在多大程度上抵扣其量刑，即从宽幅度为多少，不同法院之间，同一法院的不同法官之前均存在不同认识，经常出现犯罪行为、结果、罪名及认罪认罚情节相同，但从宽幅度却不同情况，反映了处罚标准不明确所带来的司法人员对“认罪”情节的量刑适用泛化情况。“同案异判的案件虽少，哪怕仅仅是一个，也表示法院的裁判并不是百分之百的公平正义。”从而不利于实现犯罪人认罪从宽量刑的公正，也与罪责刑相适应的原则背道而驰，损害了法律权威和司法公信力。

（四）抵扣失当

     笔者通过对100位刑事法官的问卷调查和访谈中发现，法官在适用“认罪”这一酌定性情节时，侧重点各不相同，具体而言，有的则认为单凭认罪这一情节就对犯罪人从宽，要综合考虑犯罪人的行为是否得到了被害人的谅解，犯罪人是否有积极退赃等恢复性司法效果，以恢复性司法效果来决定犯罪人是否从宽及从宽的幅度。而有的则不会考虑犯罪人认罪这一情节（见图一）。在实践中也会因为罪名与刑期的不同而从宽的幅度会有所差异。另认罪态度是一个极具主观性的量刑情节，如果没有具体的标准和程序上的约束机制，再加上法官的主观判断，自由裁量权将很容易被滥用。如在刘某某诈骗一案中，刘某诈骗的数额为614 130元，系犯罪未遂，依法应判处十年以上有期徒刑，但仅因认罪这一情节，就判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

     二、多维视角的缘由:被告人认罪认罚制度适用异化的原因探析

（一）理论层面的准备不足

    认罪现象是刑法上普遍存在对的现象，但当前刑法没有从一个统一的视角对不同形式的认罪现象进行全面的认识，缺乏对形式各异的认罪现象进行共同本质的思考和概括，且对本质相同但形式不同的认罪现象缺乏一个统一的刑法评价标准。正如有学者指出：在研究犯罪人的“认罪从宽”的同时，没有从正面的视角去重视对犯罪人“认罪”的研究，我们依然把罪犯的“认罪”行为也仅仅当做犯罪学领域中的有关刑事被告人的“认罪态度”来界定。因此在实践就无法分辨出行为人认罪的不同程度，从而在此基础上确定不同的从宽幅度。缺乏在我国法制框架下对认罪在量刑中的影响实践的近距离、深层次的考察使得“认罪从宽”的应用更像是建立在缺乏理念研究基石的空中楼阁，其在实践运作的不稳定性可想而知。   

（二）立法层面的模糊定位

     通过对我国刑法总则、分则、司法解释的逐一对比（见表三），我国刑法对认罪没有进行统一界定，各种认罪制度，如坦白、自首、缓刑、假释等，零散地分布在刑法当中，在一些法律法规中若隐若现地包含其内容，不成系统。被告人的认罪在刑罚适用中，也仅为酌定情节，而对从宽幅度的具体适用，仅有原则性的规定，具体方式、方法、幅度完全由法官自由裁量。总之，我国现行发对认罪的涵义、性质及认罪后的法律后果均语焉不详，立法层面的模糊定位是缺乏统实践中被告人认罪从宽适用混乱的直接原因。

（三）司法层面的工具化应用倾向

      被告人认罪对侦、控、审三机关都带来了利益，无疑给办案机关提供了现实的追求动力，使其成为三方共同追逐的目标。此外，近年来，受立案登记制度改革等的影响，法院受理的案件数量逐步加大，刑事案件也有了大幅度提升。与此同时，司法资源却更显得捉肘见拙，而“认罪从宽”案件无论是简化程序还是快速办理，均能极大地提供诉讼效率与缓解我国司法资源紧张状况，因此其程序价值备受司法者的青睐，有关“认罪从宽”促进快审快结，提高司法效率、节约司法资源的的新闻报道遍布于报端、网络。这也导致司法实践中对“认罪从宽”的实体化理论研究不深，过分注重“认罪从宽”的程序工具化价值，而缺少对“认罪从宽”的适用关系到我国应对犯罪的刑事政策、刑罚原理等根本性理论问题的关注。刑事法律实务操作者有一种“思它在而行在异”的感觉。

（四）法官个体层面的驱动受限

   自首、坦白、被告人认罪等认罪种类以及退赃退赔等认罚种类，都属于“可以型”的从宽处理，是否从宽，从宽幅度为多少均依赖于法官的自由裁量行为，因此，受个体层面的驱动受限，在“认罪从宽”案件的量刑阶段，不可避免地存在法官的偏差行为。在社会学领域，偏差行为“是指在人际交往中那些违反社会公德准则和规范的行为，其中包括一些不法的犯罪行为，也包括那些不违法却有悖于主流风范的“标新立异”行为”同时，对不同刑事司法模式的偏好也会使法官对认罪这一情节有不同的适用偏好。

  三、理论修正实践：“认罪从宽”实体意识的回归

   司法实践的问题需要理论的指导，“正确性的观念是接受之前提”，被告人认罪从宽的完善与刑事实体法的相关理论不可分离。

   （一）刑事一体化视野下实体从宽与程序从简的契合

我国司法实践中对于“认罪”的判断过于集中在程序法的视角，忽略了实体法视角，因此导致结论过于片面，从而使得对“认罪”的判断过于简单，理论上而言，“认罪”可直接套用刑诉法所定的“被告人对所指控的犯罪无异议”，实则不然，“认罪”处于实体化与程序法的交叉地带，它不仅涉及到程序法上是否可以简化程序问题，而且涉及到实体法上用以判断被告人的人身危险性是否降低、特殊预防必要性是否有所减少的从轻处罚的依据问题。“认罪从宽”实践异化的根本诱因在于刑事法律之间未能“深度融通”因此，对于“认罪从宽”这一实体法与程序法交叉的问题有必要遵循刑事一体化的研究思路展开研究，从而促进实体的从宽与程序上的从简在同一制度中的高度契合。

   （三）刑罚正当化语境下报应论与预防论的融合

    “认罪从宽”制度不仅具有程序法上的效率优势，更是实体法意义上刑罚正当化根据的具体表达和实际应用。认罪从宽制度的认罪和量刑建议过程即是刑罚正当化的实现过程。“认罪从宽”的前提是认罪，“认罪”是行为人犯罪后对所实施的犯罪行为的认识和态度，系犯罪后的表现，其影响量刑的根据即预防刑存在的合理性。 认罪能够说明犯罪人犯罪后的态度，表明犯罪人人身危险性的降低和特殊预防必要的减少，根据预防刑原理，悔罪能够作为量刑情节。鉴于此，特殊预防无疑成为其必要的形成基础和合理性目标，基于特殊预防对犯罪人降低人身危险性和复归社会的教育机能初衷，认罪从宽制度可以使得司法机关更好地从犯罪人的认罪表现中识别犯罪人的悔罪表现和改过态度，从而针对改善的人身危险性施加更具教育意旨的轻缓刑罚，进一步增强特殊预防效果。 但与此同时，特殊预防根据在本质上是以个案中行为人的人身危险性判断为依归，因此可能产生对同样犯罪行为的不同犯罪人由于人身危险性的差异而产生不同量刑结果的问题，从而在责任主义层面上造成罪责的不相适应，有违背以罪刑均衡为基本内涵的报应主义刑罚目的之嫌疑；在罪刑平等层面上造成对同罪同罚的公平性之损害，存在背离要求抽象实现量刑平等的一般预防刑罚目的的可能性。而报应和——般预防同样对刑罚正当性来说是不可背离的理论根基，当由于特殊预防的目标取向有可能使得认罪协商产生对刑罚报应和一般预防根据的威胁时，应注重在行为人人身危险性为中心的特殊预防和以行为为中心的报应与一般预防根据之间进行均衡协调，保障认罪协商在整个刑罚的规范论理论中的合体系性，即教义学意义上的规范内合理性。这需要认罪协商追求特殊预防目的的同时，应在双重意义上注重对报应和——般预防的刑罚正当化根据的洽和： 并在此基础上进行刑罚裁量，从而全面实现刑罚正当化的要求。                              

     四、路径的探索：实体法意识下认罪从宽标准探析

    “最优美的制度不是创造出来的，而是进化而来的”法律是一种不断完善的“实践”，制度的设计理应适时回应实践，不断完善。

（一）设定前提，逐步统一认罪的标准。认罪的标准和要件是确认认罪的前提。犯罪人的“认罪”是适用“认罪从宽”前提，对其判断是一种事实判断，认罪的判定看似简单，但“从语言层面讲，最容易理解的事情可能会变成最难理解的。”在界定认罪概念时，除了要注重其在刑事诉讼法上的功能外，还应强调认罪的内在属性及其对犯罪人定罪量刑的影响，主要考虑认罪基于符合刑法要求而应受到的奖励以及认罪的道德意味在从宽处罚的过程中起到的积极作用；因此认罪标准的确立是完善“认罪从宽”的起点，“只有承认法官的理解不可避免有主观性，我们才有望找到利用这种主观性为目前和未来社会服务的道路和手段。”同时应以判决书显示法官对认罪判断形式化进行改造。强调对判决书的充分与精确说理，尤其是必须要求法官提供以认罪与从宽处罚的判决理由，进而反映出认罪的具体表现与刑罚裁量结果之间的可视化逻辑关系，在刑罚裁断上，不得以概括式抽象语句直接得出结论。

    （二）明确内容，合理限制法官自由裁量权。 在依法认定被追诉人符合认罪认罚条件的同时，保障被追诉人获得与之相符的从宽处理结果，是这一制度得以正确实施的关键。，然而法官以何种标准评价认罪对量刑的影响，尚未形成一套系统化、稳定化的刑罚裁量理念与制度，因而导致司法实践中普遍存在同为认罪认罚的被告人，其犯罪的行为、结果或者罪名相同，但从宽的幅度却截然不同的案件，从宽处理幅度的设置体现在最低限度和最高限度两个方面，与前述“从宽处理体现层级性特征”之内容相结合，细化不同限度的具体标准和适用情形，从而合理限制法官自由裁量权，并为检察官与被追诉人协商提供明确指引。

（三）确立标准。精细化量刑模式

     判断认罪程度的深浅依托于认罪的不同节点，行为人在不同时间阶段的认罪认罚，所反映的其人身危险性减小的程度及节约司法资源量是有差别的。细化认罪认罚从宽的具体内容和幅度是刑罚轻刑化发展的必然要求，也是最大化实现犯罪嫌疑人、被告人利益的重要措施。在审判阶段，法院根据“一表一书”材料进行考察，结合被告人的庭审表现，对照从宽幅度，给予最终量刑考评。比如犯罪嫌疑人被传唤或被采取拘传的强制措施后，如实供述并认罪认罚的，减少基准刑的10%-25%以下；刑事案件被移送检察院审查起诉阶段，犯罪嫌疑人、被告人如实供述并认罪认罚的，减少基准刑的15%以下；在一审判决作出前，被告人如实供述并认罪认罚的，可减少基准刑的10%以下。

结语：

对任何一项制度的改革研究，都需要从整个法律系统的视角高屋见瓴的萌生具体制度构建和完善的灵感。当下，提高诉讼效率已成为当代各国刑事司法领域的主流导向。但公正是刑事司法的终极目标，“认罪从宽”在实现司法效率的最大化原则上同时也应不侵犯刑罚裁量正义为底线。“在改革刑事司法制度，使其达到现代化的过程中，一个最主要的挑战就是要保证在加速司法过程中同时保证公平”，因此，但是在追求效率的同时尤其要注重对公正的保障。认罪从宽标准的探析离不开实体意识的重塑。