从几个不诉案例谈非法集资的出罪辩点

第一部分 非法集资刑事案件概述

近年来，随着互联网的发展，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等涉众集资犯罪打破原有发展模式，借助互联网呈现暴发增长趋势，案件数量持续上升。通过系统简要检索，近几年涉及该类案由的犯罪数量达到八万余件，涉及各行各业。

中国最高人民法院刑事审判第三庭庭长马岩曾在新闻发布会上公开表示，非法集资刑事案件平均重刑率为19.99%，其中，集资诈骗犯罪案件的重刑率为78.78%，远高于刑事案件平均重刑率。会上还披露数据，2017年至2021年，法院受理金融犯罪一审刑事案件分别为22883件、20142件、21219件、21577件、22456件。其中，非法集资案件数量多、占比大，每年均在5000件以上，约占全部金融犯罪案件的40%。[ 参见《中国新闻网》：中国法院严惩非法集资犯罪 集资诈骗犯罪案件重刑率达78.78% (baidu.com) ]

关于非法集资刑事案件的处理态度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号,以下简称《意见》）第六点专门规定了关于宽严相济刑事政策把握：

办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

此外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称《解释》）第六条第二款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

这些规定对非法集资刑事案件的处理具有重大影响，也释放出了明确的量刑信号。综上所述，对于此类犯罪，检察机关尤其应当坚持刑法的谦抑性导向，深入贯彻宽严相济刑事政策和少捕慎诉慎押刑事司法政策，综合考虑行为人的主观恶性程度、行为危害程度等，依法处理涉众集资类犯罪。力求做到能不捕就不捕，能不诉就不诉，保护被追诉人的合法权利，给被追诉人一个改过自新的机会。这也是辩护律师针对此类案件的辩护要点之一。

第二部分 非法吸收公众存款罪辩护思路

一、无罪辩护辩点

（一）理论题要

《解释》明确了非法吸收公众存款罪的4个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、向社会不特定对象吸收资金、承诺还本付息或给付回报。这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。所以，辩护律师应从非法吸收公众存款罪的“四性”出发，寻找无罪辩护的切入点。

1.非法性

《意见》第一点规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 

2.公开性和社会性

“公开性”是指行为人通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传进行融资活动。 

“社会性”是指行为人具有“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”这一行为。对于“社会不特定对象”这一较为不明确的表述，司法解释采取了以人数或者金额来界定“特定”和“不特定”的方法，即要求非法吸收或者变相吸收公众存款对象达到一定数量或非法吸收或者变相吸收公众存款金额或给存款人造成的损失达到一定数额的，才对行为人以非法吸收公众存款罪进行定罪处罚，而这一因素也是对行为人进行量刑的重要标准。

 3.利诱性

“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”明确了非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征。该利诱性应该是一种对投资者的虚假承诺，保本付息违背了投资经营者尽责、投资者自负的原则，是一种带有欺骗性质的承诺。 

（二）无罪辩护整体思路

辩点1：涉案单位的主体性质没有得到依法认定，认定其行为具有“非法性”的证据不足。

典型案例1：永检二部刑不诉〔2020〕5号 吴某某、贺攀科非法吸收公众存款案

云南省永善县公安局移送审查起诉认定：

2016年1月，吴某某、李某某、杨某某三人筹措成立永善**资本有限公司，向邓某某、李某甲等人借款1400万元用于注册资本。2016年1月20日永善县**公司成立，1月22日杨某某、吴某某、李某某等人与吴某甲等人签订虚假合同将**公司1390万元注册资本借出用于偿还邓某某等人借款。2014年至2018年**公司、**公司、**公司、***公司超范围发放高利贷及向非定向借款人吸收存款，共向16人发放24180000元贷款，非法获利7651534元，共向53人吸收存款23180000元。

检察院观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为云南省永善县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》之规定，非法吸收公众存款罪要求具备四个要件，本案中溢波泉股权投资有限公司、**资本管理有限公司系金融试点工作中经省金融办批准成立的公司，现有证据中无人民银行、银保监会等相关金融管理部门对四家公司的性质进行界定，非法性难以认定；现有证据证实四家公司进行公开宣传的证据不足；故吴某某涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足。综上，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对吴某某不起诉。

辩点2：涉案的出资人与被告人具有一定的社会关系，被告人并没有向“不特定公众”吸收存款，公开性和社会性都难以认定，且获利较少，属情节轻微，可以不判处刑罚。

典型案例1：安检公刑不诉〔2020〕10号 江西**化工有限公司非法吸收公众存款案

检察院观点：本院认为，虽有证据证明被不起诉单位江西**化工有限公司向他人借款，但认定其构成非法吸收公众存款罪“公开性”和“社会性”的事实不清、证据不足，经退回补充调查，仍未补充到新的证据，没有达到确实、充分的程度，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对江西**化工有限公司不起诉。

典型案例2：（2019）豫09刑再4号 李艳英非法吸收公众存款案

法院观点：李某某作为银行工作人员，应当明知国家相关金融政策，但在王某1非法吸收公众存款犯罪中仍积极提供帮助，与王某1共同完成非法吸公众存款的行为，造成部分出资人的款项未能收回，其行为的非法性和危害性客观存在。鉴于李某某介绍的出资人限于特定的范围，都与其有一定的社会关系，且在行为过程中未直接经手款项，所得好处费仅3000元，属情节轻微，可以不判处刑罚。另外，根据我国刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案所涉款项均为王某1所占有，并已在王某1一案判决中作出处理，据此，申诉人关于原审判决李某某退赔石跃进、李某、王某2及赛婷的出借借款适用法律错误的理由本院予以采纳。判决被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。被告人李某某非法所得3000元，应予以追缴。

辩点3：被追诉人没有对出资人进行“还本付息”的宣传，并做了适当的风险提示，不符合“利诱性”的构罪要件。

典型案例：京海检公诉刑不诉〔2018〕150号 周某某非法吸收公众存款案

北京市公安局海淀分局移送审查起诉认定：2013年以来，犯罪嫌疑人周某某在北京市海淀区**街**号**内，以理财产品的名义和有限合伙人投资入股的方式，进行公开推介与资金募集，向社会公众、不特定的对象吸收公众存款，涉案人数70余人，涉案金额2000余万元。犯罪嫌疑人周某某的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，涉嫌非法吸收公众存款。

检察院观点：经审查并退回补充侦查，本院仍然认为北京市公安局海淀分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。具体理由如下：认定构成非法吸收公众存款犯罪，需要同时符合四个条件，即“非法性”、“公开性”、“社会性”以及“利诱性”。对于前三个性质，本案不存在疑问。首先，被不起诉人周某某未经有关部门批准，借用入伙有限合伙企业的合法形式变相募集资金，属于借用合法形式掩盖非法目的，符合“非法性”的条件；其次，周某某通过林某某利用其客户资源对产品进行宣传、介绍，符合公开传播的形式；最后，林某某宣传的对象是其保险客户，具有对象不特定的性质。但在对“利诱性”的认定上，本案缺少直接和间接证据证明。首先，本案投资人签订的合同中，不存在“还本付息”的相关内容，对于预期年化收益率的表述只是为了确定如果盈利后返利的标准。退一步讲，如果说这一表述还不太明确，但在同一份合同中列明了风险提示，也可以说明被不起诉人周某某的真实意思表示并不是做出“还本付息”的承诺。而且，除合同外被不起诉人周某某还与投资人签署了风险确认函，更能说明问题。其次，在本案中被不起诉人周某某并未与投资人直接接触，故投资人无法指认其行为，而林某某作为唯一的中间人也没有指认被不起诉人周某某要求其进行“还本付息”相关的宣传，故现有证据不足以证明周某某的行为具备“利诱性”的特点。综上，无法判断被不起诉人周某某是否实施了非法吸收公众存款罪的客观行为。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款之规定，决定对被不起诉人周某某不起诉。

辩点4：现有证据不能证实被告人向不特定公众吸收存款，只能确定被告人实施了高息借贷行为，认定其构成非法吸收公众存款罪证据不足。

典型案例：（2020）黑08刑再1号 胡广财、周丽娇非法吸收公众存款、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案

法院观点：本案的关键点在于胡某某的行为是否属于刑法第176条所规定的非法吸收公众存款的行为。在卷证据仅能证实胡某某向银*公司高额借款，没有证据证实胡某某以自己的名义向公众吸收存款，也没有证据证实其指使或授意银*公司向社会不特定对象吸收存款。胡某某的高息借款行为不符合《最高人民法院

综上，原判认定胡某某构成非法吸收公众存款罪证据不足。胡某某的高息借贷行为并不为刑事法律所禁止，更不属于刑罚所惩罚的行为。故法院认为，原判决认定胡某某的行为构成非法吸收公众存款罪证据不足，胡某某不构成非法吸收公众存款罪。

辩点5：经检察院审查并退回补充侦查后，犯罪事实仍然不清、证据不足，不符合起诉标准。

典型案例1：义检刑不诉〔2021〕710号 黄彦昌、温某某非法吸收公众存款

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为兴义市公安局认定温某某涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪事实不清、证据不足，温某某是否明知他人具有非法吸收资金的行为仍然提供帮助的证据不足，不符合起诉条件。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对温某某不起诉。

典型案例2：石检公诉刑不诉〔2020〕35号 刘某某非法吸收公众存款案

不起诉理由：经本院审查一次退回补充侦查，本院仍认为衡阳市公安局直属分局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不能证实被不起诉人刘某某的行为符合非法吸收公众存款罪的非法性、公众性要件，被不起诉人刘某某是否涉嫌犯罪，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。

辩点6：区分单位犯罪和自然人犯罪，设立单位后以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处；公司分支机构违法吸收的存款归上级单位所有并支配，该分支机构不构成非法吸收公众存款罪

典型案例1：（2018）冀0435刑初37号 韩某某非法吸收公众存款案

无罪裁判要旨：韩某某设立曲周县鼎兴中药材种植专业合作社后，以实施犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”之规定，该案应以自然人犯罪处理，曲周县鼎兴中药材种植专业合作社不构成非法吸收公众存款罪。

典型案例2：（2019）晋0922刑初1号

基本案情：善林（上海）信息科技有限公司五台分公司（以下简称”善林五台分公司”）于2017年11月13日注册成立，该公司系善林（上海）信息科技有限公司的分公司，智敏一直担任五台分公司的实际负责人。在未经有关部门依法批准的情况下，被告人智敏通过组织培训、发展业务员等方式，承诺支付高额利息，向社会不特定的人推销善林（上海）信息科技有限公司的金融产品，金融产品包括线上”善林财富”、”亿宝贷”等手机APP平台与线下”政信通”（又称”幸福之路”），以债权转让的形式变相吸收公众存款十九户、金额259.85万元。其中线上手机APP平台吸收资金22.85万元、线下”政信通”金融产品吸收资金237万元，未兑付资金共计259.782万元，资金全部流入善林（上海）信息科技有限公司，现该公司已无能力支付本金和利息。

无罪裁判要旨：被告单位善林五台分公司作为善林（上海）信息科技有限公司的分支机构，违法吸收的存款完全归上级单位所有并支配，不应作为单位犯罪的主体被追究刑事责任。

典型案例3：（2015）阿刑初字第138号

金苏公司以提供理财服务为由，通过发放宣传材料的方式，按高额月利率为诱饵，吸收民间借贷，从民间吸收资金然后给急需用款的人，从中赚取差价和佣金，这些资金的流出是通过网银来操作的；该公司的业务是揽储，而其在工商部门登记的经营范围却没有这项经营项目，也未在阿勒泰银监分局办理揽储业务许可。2014年8月24日招聘被告人马某某为业务经理，负责公司的日常事务管理；2014年7月19日招聘被告人敬某某为公司前台的接待，负责日常的复印、来访接待、咨询和引荐、按领导的要求给客户出具理财协议等工作。

无罪裁判要旨：被告人马某某是金苏公司成立后招聘来的业务经理，是受公司的指派完成业务经理的职责；被告人敬某某是公司成立以后从社会招聘的前台，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职。虽然客观上造成了众多被害人资金不能返还的结果，但被告人马某某、敬某某不具备非法吸收公众存款的主观故意。

二、量刑辩点

（一）从非法吸收公众存款的金额角度进行辩护

在非法吸收公众存款案件中，立案标准、量刑均与涉案金额紧密相关，是争取从轻量刑的重要突破口，因此对于犯罪数额的认定具有重要意义。

业绩是否有挂名的情况，是否存在重复投资的情况，是否有将全部资金计入从犯犯罪金额的情况，均是量刑之辩的重点。 

（二）从案件的社会效果角度进行辩护

     在企业高管或者企业本身涉嫌该罪的情况下，如果犯罪资金皆用于了企业经营而不是被挥霍或者挪用，判处企业和责任人刑罚会导致大量员工失业的情况下，可以跟检方协商走企业刑事合规程序，从而达到法律效果和社会效果的统一。

 辩点：为实现更好的社会效果，对于危害性不大、从重处理会严重影响企业正常经营的案件，应从轻处罚。

（三）从犯罪主体吸收公众存款的目的角度进行辩护

依据《解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 

辩点：借款人向出借人借取的款项均用于企业的正常经营需要，而并非用于资本投资或者赚取利息差为目的的融资，因此不存在扰乱国家金融秩序的情形，应该从轻处罚，或不以非法吸收公众存款罪论处。

典型案例：（2017）湘1225刑初25号 廖文非法吸收公众存款案

案情：2012年1月30日，因修建项目缺启动资金，被告人廖文向李某某、宋某某二人提出借款，李某某、宋某某二人在核实廖文中标的工程项目后，决定各借100万元给廖文。借款合同约定宋某某、李某某借款2000000元给廖文，月利率5%。李某某因本人资金不足，便将廖文中标工程项目需要资金的信息告知其好友闫某某、石某某、赵某某、向某某，并邀约共同投资，四人所提供的资金均以李某某的名义和账户汇款给廖文的。宋某某则陆续借给廖文人民币共计1452000元。廖文在支付上述各出借人利息后，因资金链断裂，未能偿还上述出借款本息。

法院观点：首先，证实廖文向社会公布其需要资金信息的证据为孤证；其次，廖文与李某某、宋某某初为借贷关系，后为合伙，与其他几人均为借贷关系；再者，本案无证据证明廖文借款用于合法生产经营的行为扰乱了国家金融管理秩序。所以，对廖文不应以非法吸收公众存款罪论处。

（四）从自愿积极退赔、从犯、自首等法定从轻情节的角度进行辩护

《刑法修正案（十一）》对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第三款规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；根据《解释》第六条第一款规定，在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。这些规定对非法吸收公众存款类案件处理具有重大影响，也释放出了明确的量刑信号。

此外，如本文第一部分所述，为了贯彻《解释》关于宽严相济刑事政策的规定，应当根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、工作内容、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。例如行为人的工作为行政、人事等职能岗位，或者只是上传下达、辅助领导日常工作，其对于非法吸收公众存款行为起到的作用是次要、辅助的，应当属于从犯，可以从轻或者减轻处罚。

典型案例：瓜检刑不诉〔2021〕95号 吕某甲、李龙非法吸收公众存款案

检察院观点：本院查明，2015年4月，同案被告人邢某某在瓜州县登记注册成立瓜州县****有限责任公司，公司经营范围为商务咨询服务、企业管理咨询服务、企业形象策划服务、旅游项目开发、农副产品深加工等。邢某某指定同案被告人何某某为公司负责人，招聘被不起诉人吕某甲、张某某、吴某甲为公司业务员。邢某某以公司需要资金周转为由提出向公司员工借款，并许诺支付1.5％-1.7％的高额月息。后邢某某又以公司需要资金周转为由，提出员工亲友有闲钱的可以借给公司，同时承诺每吸收资金10000元每月向员工支付50元的提成。被不起诉人吕某甲在明知****有限公司没有对外吸收公众存款资质的情况下，为获取提成，仍介绍亲友向**公司借款。经甘肃泰华会计师事务所审计报告：吕某甲共接待19名群众非法吸收资金4743850元。

本院认为，吕某甲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，涉嫌非法吸收公众存款罪。吕某甲系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；犯罪后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；在提起公诉前积极退赔退赃减少损害结果发生，依法可以从轻或者减轻处罚。综上所述，吕某甲系初犯、偶犯且犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对吕某甲不起诉。