桂林刑事辩护律师  黄祖合博士大律师13558332398

一、非法经营罪概述

（一）立法背景：从计划经济到市场经济的罪名转型

非法经营罪的确立与我国经济体制改革的进程密切相关。在1949年至1978年的计划经济时代，我国国民经济活动高度集中，国家对商品流通、价格、经营范围实行严格管控规制。1979年《刑法》中设立的“投机倒把罪”正是这一背景的产物。该罪以“破坏金融、市场管理”为名，将倒卖计划物资、哄抬物价、买空卖空等行为纳入打击范围。由于罪状表述模糊（如“其他扰乱市场秩序行为”），投机倒把罪逐渐沦为“口袋罪”，成为压制经济自由的重要工具。例如，二十世纪八十年代，个私经济发源地温州“八大王事件”中，个体户因贩卖纽扣、螺丝等普通商品被以投机倒把罪判刑，凸显了该罪与社会市场经济发展的根本冲突。1992年社会主义市场经济体制确立后，计划经济色彩浓厚的投机倒把罪已经难以适应新形势。1997年《刑法》修订时，立法者以“罪刑法定”为导向，废除了投机倒把罪，将其分解为非法经营罪、生产销售伪劣产品罪等具体罪名。这一转变标志着刑法从“秩序管控”向“市场规制”的功能转型。非法经营罪的设立，旨在通过明确列举禁止行为类型（如未经许可经营专营物品），为市场主体的经营自由划定边界，同时保留必要的规制弹性。

（二）非法经营罪的法律规范分析

1. 《中华人民共和国刑法》第225条条文分析

非法经营罪的核心法律依据是《刑法》第225条，通过“列举+兜底”的表述，其采用空白罪状加堵截条款的立法模式。四项具体行为类型：（1）未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最后一项作为空白罪状，经营行为是否构成犯罪需以“违反国家规定”为前提，依据《刑法》第96条，仅限于全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规。这一规范设计试图在非法经营罪的明确性与灵活性之间寻求平衡。前三项列举了最为典型的违法行为，第四项则为新型经济失范行为预留空间。然而，正是兜底条款的开放性，为后续司法解释的扩张和非法经营罪的异化埋下伏笔，使得其被称为“口袋罪”。本文后续将通过探讨非法经营罪的构成要件认定、突出问题和解决方法的方式来回应这一问题的解决。

2. 司法解释的扩张与争议

1998年以来，最高人民法院和最高人民检察院通过20余项司法解释，将大量行为纳入非法经营罪规制范围，形成“立法沉默、司法造法”的奇特现象：1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将非法买卖外汇行为纳入兜底条款；1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法从事出版业务定为非法经营罪；2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将有偿删帖、发布虚假信息纳入本罪；2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》将哄抬物价行为定性为非法经营。部分司法解释突破“国家规定”层级。例如，2003年《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将国务院的行政法规《食盐专营办法》作为依据，但2017年国务院已废止食盐专营许可，相关解释却未同步调整。除此之外，部分司法解释中规定的非法行为所指向的法益与非法经营罪保护的法益偏离。如网络删帖行为侵害的是信息管理秩序，与市场准入无直接关联，却因“经营”形式被强行纳入本罪。

二、非法经营罪的构成要件解析

（一）犯罪客体：市场准入秩序与争议法益学说

1. 市场准入秩序作为核心客体

按照当前刑法的通说，犯罪的本质是法益侵害，只要符合构成要件的行为侵犯了法益，就具备了犯罪的本质。笔者秉持这样的观点，即市场准入秩序是相关规定共同指向的法益，基于此进而提出，非法经营罪的客体应界定为国家针对特别商品、特定经营业务所施行的专营、专卖以及经营许可制度。故非法经营罪侵犯的直接客体是市场准入秩序。市场准入秩序是市场机制有效运行的前提和基础，它通过一系列法律法规和政策，对市场主体进入市场的资格、条件和程序进行规范和限制。法律规范的市场准入秩序可以确保市场竞争的公平和有效秩序，并促进资源的合理分配。非法经营行为无视市场准入规则，未经授权进入特定市场领域范围或者违反授权范围进行商业经营活动，这严重破坏了市场准入秩序，干扰了正常的市场竞争活动。实践中的例子有，在烟草、盐等实行专营专卖的行业，行为人未经授权从事经营活动不仅损害了国家对这些行业的特殊管理制度，还损坏了市场公平竞争的环境，从而损害合法经营者的利益。然而，目前司法实践中非法经营罪的适用范围逐渐超出市场准入秩序这一衡量基准，呈现扩张趋势。自1998年以来，“两高”发布了20多个司法解释，将不同类型的经营行为纳入非法经营罪的法律规制下，表面上明确了定罪标准、使法益保护范围更具体，实则是对刑法第225条第4项的不合理、不规范适用。司法解释明确列举了7种行为，如倒卖外汇、非法出版等，另有9种行为虽未明确列入但也以非法经营罪定性，如非法从事生猪屠宰销售，非法经营药品等，还有将非法出版内容违法的出版物定为非法经营罪，实际上是将内容违法等同于经营行为违法，超出了市场准入秩序这一范围，可见司法解释里列举的行为大多数与市场准入秩序这一保护法益无关；2020年“两高”等部门联合发布意见，将哄抬物价行为定为非法经营罪，尽管相关行为并未设置经营许可。此外，实务中还有法院超越司法解释认定非法经营罪，如“王力军收购玉米案”“买卖人体器官案”等。这些案例表明，非法经营罪的适用范围已超出市场准入秩序，保护法益逐渐模糊化。

2. 争议法益学说

抛开市场准入秩序这一核心客体，非法经营罪法益的理论，仍有不少是存在争议的，有部分学者觉得，非法经营罪违反了国家对市场的宏观监管权，凭借实施各类经济政策及法规，国家对市场经济实施宏观调控规范，实现经济增长平稳、就业充分以及物价稳定等目标；而非法经营行为常常对国家宏观监管政策形成冲击，且妨碍宏观经济的正常运转。在外汇交易范畴，违法买卖外币有扰乱国家外汇管理政策的可能，损害汇率的稳定水平，进而对国家国际收支平衡以及宏观经济的平稳运行产生不利影响。也有观点宣称，非法经营罪对消费者的合法权益造成侵犯，处于市场经济的范畴中，消费者乃市场的关键参与主体，其合法权益理当获得保护。一些违规的经营举动，好比贩卖假冒伪劣物品、违法开展金融活动等，不仅扰乱了市场既定秩序，还直接损害了消费者的利益，这些行为也许会让消费者购买到质量不达标商品或接受不安全的服务内容，对消费者的生命健康及财产安全造成威胁，以消费者合法权益为非法经营罪的直接客体有一定局限，部分非法经营行为的确会对消费者权益产生损害，但不是所有非法经营行为都会直接针对消费者，其他法律领域针对消费者权益保护有专门条文，若把它纳入非法经营罪的客体范围，容易会模糊此罪的本质特征。

非法经营罪属于典型的法定犯类型，其本质是行政违法性与刑事违法性的双重复合，对其法益的认定应追溯至对应的行政法规范畴，该罪成立的前提是对“国家规定”的冲破，在司法实践中，应深入剖析相关“国家规定”背后的立法初衷及所保护的社会公共利益，尤其要将民事、行政法律规范结合进行体系化解析，要是行为没有实质侵害到此类法益，即便形式上与规定相违背，亦不宜机械地启动刑事追责。

（二）犯罪客观方面

1. “违反国家规定”的层级限制

依照我国刑法既定的规定，非法经营罪的成立得把“违反国家规定”作为前提，这在法律层级上存在严格约束，按照《刑法》第九十六条既定规定，本法中所谓违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，和国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。该规定把“国家规定”范围清晰明确，限定在较高层级的立法以及行政规范性文件里，意在防止非法经营罪认定范围被无端扩大，保障公民行为的可预测性以及法治的稳定性态，在司法实践实施阶段，精准识别“违反国家规定”意义非凡，对法律与行政法规的认定相对清晰明确，但在对国务院规定的行政措施、发布的决定和命令开展认定时，需更谨慎。行政措施、决定跟命令往往呈现出较高的灵活性和时效性，在判别其是否属于“国家规定”范畴时，需综合考量其发布主体、发布流程、内容合规性以及与相关法律法规的契合度等要素，部分地方政府为处理特定时间段的经济矛盾，也许会出台若干临时性的行政手段，和国务院所属部门制定的规章及另外的规范性文件，此类具有地方性、临时性特征且制定主体等级不足的法规、规章，层级和范围未达国家法规标准，不宜作为认定非法经营罪的参照。

2. 扩张风险

即便法律就“国家规定”给出了明确的层级限制，但于实际推行过程里，非法经营罪还是存在被扩张运用的风险，市场经济发展的势头极为迅猛，新经济业态与经营模式如繁花般竞相涌现，造成原有的法律条文在囊括这些新情况时显得无法胜任。为营造有序市场环境，部分部门可能会公布低层级规范性文件对新经营行为予以规制，在司法实践操作里，或许会存在把违反这些低层级规范性文件的行为判定为非法经营罪的情形，于是超出了“国家规定”的层级边界，某些司法人员对“国家规定”的理解及把握不够到位，认定犯罪时过度看重行为的社会危害性，而忘却了法律规定的严格本质，导致非法经营罪适用范围出现不当扩张。这种扩张风险明显背离了罪刑法定原则，也易侵害公民的正当权益，按照罪刑法定原则，法律规定须明确、确切，公民能依据法律规定预断自己行为的后果，要是非法经营罪的认定范畴随意延展，公民或许在毫无警觉时触犯法律，这显然会阻碍社会的稳定以及法治的推进。为阻挡扩张造成的风险，应强化对“国家规定”的审核与阐释，严厉把控非法经营罪的适用范畴，保证司法实践里对该罪的认定契合法律规定与立法初衷。

（三）犯罪主观方面

1. 营利目的

非法经营罪在主观表现上是故意，且存在营利的意图，营利目的在非法经营罪主观构成要件里是核心要素，它彰显了行为人进行非法经营行为的内在动机与渴望，存在营利目的体现出行为人明知自身行为违背国家规定，依旧期望凭借非法经营活动获取经济收益。在非法运作证券、期货业务的案子里，行为人大抵为了获得高额利润，蓄意违背证券、期货市场管理法规，违规开展相关事务，认定营利目的，一般需综合考量行为人行为方式、过程与结果等要素，若行为人积极投身经营活动，采取各种手段追求经济利益，且从客观表现上获得了一定经济盈余，就能推断其带有营利目的。在一些情境里，对营利目的的认定也许存在一定难题，某些人实施了非法经营的举动，但实际上未得到经济层面的好处，又或者其经营活动收益与成本持平甚至出现亏损，当处于这种情境，不可仅因行为人未获实际利益就否定其营利意图，而应结合行为人的主观意图、经营行为规模和持续时间等方面综合判断，若行为人在实施非法经营行为时存在明确的赚取利润意图，即便到最后未获利润，也不影响对其营利目的的认定。

2. 反复实施意图

除了抱有营利目的，非法经营罪主观方面还应包括反复实施意图，反复实施意图体现了非法经营行为习惯性与持续的特性，非法经营罪所管制的并非偶尔为之的一次性违规经营举动，而是存在反复实施可能性及倾向性的行为，该反复实施的意图说明行为人对市场秩序的漠视与对法律的公然挑战。某些非法经营药品的犯罪分子，长时间开展非法的药品经营活动，形成了稳定的售卖渠道及客户群落，其行为呈现出明显的重复操作意图。在司法实践工作里，从行为人的经营历史、经营频率、经营规模等方面着手，能认定反复实施意图，若行为人在特定时间段内多次开展相同或相近的非法经营活动，又或者其经营活动拥有连续及稳定的属性，可认定其存有反复实施的意图。值得留意的是，判定反复实施意图，不必要求行为人实际多次实施非法经营行为，只要其主观上存在反复实施的打算与规划，而且在客观情形下为实施非法经营行为创造了条件，便可认定此意图存在。

（四）犯罪主体：法定主体和特殊类型

1. 犯罪主体资格的法定范畴

本罪属于一般主体犯罪，根据我国刑法第17条和第30条的规定，符合刑事责任年龄（已满16周岁）且具备刑事责任能力的自然人，以及依法成立的单位均可构成本罪主体。需要特别注意的是，单位主体的认定需严格遵循《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确立的“以单位名义实施”“违法所得归单位所有”的实质判断标准。对于形式上具有单位资质但实质上为个人犯罪的情形，应当穿透表象按自然人犯罪处理。

2. 特殊主体的司法认定和跨境经营主体的管辖问题

对于挂靠经营、承包经营等特殊经营模式中的主体认定，应当根据实际控制原则进行实质判断。最高法《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条确立的“实际经营者责任”规则，可类推适用于其他领域非法经营案件。对于形式上具有经营资质但超越许可范围经营的主体，需结合“实质违法性”理论进行个案判断。此外，依据刑法第6条属地管辖原则，外国自然人或单位在我国境内实施非法经营行为，符合追诉标准的，应当认定为本罪主体。但对于涉及跨境电子商务等新型经营模式的主体认定，需结合《电子商务法》第26条关于跨境经营许可的特别规定进行体系解释。

非法经营罪犯罪主体的认定需在罪刑法定原则框架下，结合具体经营行为的违法性本质进行动态判断。司法实践中应当注意区分形式主体与实质主体、单位意志与个人意志、合法经营与非法经营的界限，确保刑法适用的准确性和谦抑性。对于新型经济业态中的主体认定，更需秉持实质解释立场，在维护市场经济秩序与保障经营自由之间实现价值平衡。

三、罪量要素：“情节严重”的机械化认定

（一）司法实践中“情节严重”的认定现状

“情节严重”是非法经营罪的罪量要素，也是区分罪与非罪的重要标准。在司法实践中，对于“情节严重”的认定往往存在机械化的倾向。目前，相关司法解释的认定标准主要从经营数额、违法所得数额、经营规模、经营次数等方面进行量化规定。例如，对于非法经营烟草专卖品的行为，司法解释规定了具体的经营数额和违法所得数额标准，达到相应标准的即认定“情节严重”。该类量化认定标准在一定程度上强化了司法实践的可操作性，利于司法人员精准判定犯罪，单纯凭借量化标准做机械化认定有诸多弊病。该认定模式过分看重行为的结果，未顾及行为的社会危害性、行为人的主观恶性等相关情节，各式各样的非法经营举动，其社会危害和主观恶意也许存在显著不同，但采用统一的量化标准开展认定，说不定会导致一些社会危害性不大的行为被认定为犯罪，而一些社会危害程度大却未达量化标准的行为，得不到应有的处置。机械性认定标准欠缺灵活性，难以顺应复杂且多变的经济社会现实情形，经济活动的多样性和复杂状况，造成不同地区、不同行业的非法经营行为在表现及危害程度上差别明显，统一量化标准不能完整覆盖此类差异，容易引发司法的不公平性，为了攻克机械化认定存在的弊端，应就其进行反思以及完善。

（二）针对“情节严重”的认定考量 

在非法经营罪的司法认定里，“情节严重”是判定罪与非罪、轻罪与重罪的关键要素，其认定需全面、综合地权衡多方面因素。从经营数额与违法所得数额来看，这两者是衡量行为危害程度的直观量化指标。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》针对不同非法经营行为，详细规定了以经营数额与违法所得数额为基准的立案标准。在非法经营烟草专卖品的案件中，若非法经营数额达到五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上，就达到了立案追诉标准，极有可能被认定为“情节严重”。在非法经营出版物的情形下，个人经营数额在五万元至十万元以上，或者违法所得数额在二万元至三万元以上，通常也会被视为“情节严重”。经营数额与违法所得数额越大，表明行为人非法经营活动的规模越大、获利越多，对市场秩序的冲击也就越强烈，严重干扰了正常的市场竞争与交易秩序，破坏了市场资源的合理配置，进而更倾向于被认定为“情节严重”。经营行为的性质与对象在认定中也占据重要地位。非法经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，由于这些物品关乎国计民生、公共安全或特殊行业管理，其非法经营行为往往具有更高的社会危害性。非法经营食盐、烟草、药品等专营专卖物品，或者非法买卖进出口许可证、经营许可证等批准文件，即便经营数额或违法所得数额未达到特定标准，但只要实施了此类行为，就可能因行为性质的严重性而被认定为“情节严重”。非法经营的对象如果是假冒伪劣商品，不仅侵害消费者权益，还会对正规经营者的利益以及行业整体信誉造成损害，严重扰乱市场秩序，相较于普通非法经营行为，更易被认定为“情节严重”。非法经营行为的次数与持续时间也是重要考量因素。多次实施非法经营行为，反映出行为人主观恶性较深，对法律的漠视与抗拒。即便单次经营数额或违法所得数额未达“情节严重”标准，但多次累计达到一定程度，同样应认定为“情节严重”。在两年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的，就应当予以立案追诉。持续时间长的非法经营行为，会对市场秩序产生长期、持续的破坏，使市场难以恢复正常状态，如长期从事非法经营证券、期货业务，相较于偶发性的非法经营行为，在认定“情节严重”时会被给予更重的权重。市场秩序的受影响程度是核心考量点。非法经营行为若致使其他经营者无法正常开展经营活动，导致市场竞争秩序紊乱，如通过不正当竞争手段排挤合法经营者，抢占市场份额，破坏了公平竞争的市场环境，就应认定为“情节严重”。某些非法经营行为引发了市场恐慌，造成了物价大幅波动，严重影响了市场的稳定运行，这类对市场秩序产生严重负面效应的行为，必然属于“情节严重”的范畴。在突发公共事件期间，哄抬防疫物资、民生物品价格，不仅破坏了正常的市场价格秩序，还可能影响到公众的基本生活保障与社会稳定，此类行为也会被认定为“情节严重”。 此外，非法经营行为所造成的社会影响，包括对消费者权益的损害程度、对社会公共利益的影响等，也应纳入“情节严重”的认定范围。非法经营行为导致众多消费者遭受重大经济损失，甚至危害到消费者的身体健康和生命安全，如非法经营劣质食品、药品等，会引发恶劣的社会影响，进而被认定为“情节严重”。一些非法经营行为虽然在经济数据上表现不突出，但在社会上引起了广泛关注，造成了不良的示范效应，对社会公序良俗和法治观念产生冲击，同样可能被认定为“情节严重”。在司法实践中，对于“情节严重”的认定，不能仅依据单一因素，而需综合权衡经营数额、违法所得数额、经营行为性质、次数、持续时间、对市场秩序的破坏程度以及社会影响等多方面要素，以确保对非法经营罪的认定既准确反映行为的社会危害性，又符合刑法的基本原则与立法宗旨，实现个案公正与法律效果、社会效果的有机统一。

（三）实践中罪量要素的完善建议

1. 构建多元化罪量评估体系

首先，在认定时应当综合考虑多种因素，除了经营数额、违法所得数额等量化指标外，还应当充分考虑行为的性质、手段、危害后果、行为人的主观恶性以及社会影响等因素。据此，在确定非法经营犯罪时，应根据基本数额标准、补充情节要素以及社会危害性的量化标准，建立一个三维评估系统，以确保准确执行犯罪和处罚的充分性原则。坚持现行司法解释中规定的从事非法经营活动个人非法经营数额在五万元以上、或者违法所得数额在一万元以上；单位非法经营数额在五十万元以上、或者违法所得数额在十万元以上的犯罪基本标准，同时建立动态对应经济发展水平的调整机制：最高司法机关应会同国家统计部门，以居民消费价格指数（CPI）和人均可支配收入增长率等宏观经济数据为参考，每五年彻底审查一次高度标准。对于新兴行业或者特殊领域的非法商业行为，高级法院不得低于法定最低标准的30%。在分类方面，必须结合当地经济条件制定差异化执行标准，但这些标准必须向最高人民法院和最高人民检察院备案。在数额标准的基础上，将采取以下情况作为犯罪评估的附加要素，并逐步引入评估规则：持续运营2年以上、在3个省级行政区开展商业活动、市场份额超过10%或导致同类合法经营者的市场份额减少20%以上的经营规模情况；使用非法手段，如造证、贿赂监管机构或者使用网络平台和金字塔系统进行有组织的区域间业务；涉及食品、药品、医疗设备和其他人民生计安全领域，或造成公共服务和工业秩序的破坏；造成3人以上的集体请愿和50多名消费者的集体投诉等社会稳定事件；或导致其他合法经营罪损失20多万元的直接经济损失等后果。

2. 刑事政策调适与市场主体权益保障的司法平衡

对非法经营罪的司法认定应遵循刑法谦抑性原则，在维护市场秩序与确保企业创新和个人商业自由之间保持平衡，避免国家公权力过度干预经济活动。在具体操作层面，可以从行为伤害、主观过错程度和社会修复效果三个方面考虑。

首先，就行为性质而言，对于不违反法律和行政法规有效强制性规定，只有程序缺陷的商业活动，或为突破行业垄断和促进技术创新而实施的企业探索性商业活动，即使有某些违规行为，若是对实际市场秩序或消费者权益没有损害，应给予行政监督干预和合规指导的缓冲期，一般不视为“情节严重”。例如对新兴数字经济商业领域模式的创新，可参考《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》精神，设置“观察期”和“容错期”，并优先督促企业通过行政指导提高业务素质。其次，主观过错的认定需结合行为人是否具有非法意识的可能性以及是否采取措施规避监管等因素进行综合判断。第一次违法并及时采取措施停止不当商业行为，主动补税或退出市场，可以确定为“主观恶性较小”；对于那些知道自己没有经营资格但仍通过伪造证书、虚假注册等手段长期从事非法经营的人，应认真评估其主观过错。最后，在刑事处罚环节可以考虑恢复性司法的理念，对于积极赔偿损失并主动修复市场秩序的行为人，可以依法从宽处理；造成对消费者损害的，应通过设立赔偿基金和社会关系公开道歉来弥补；对市场秩序造成严重损害的，可以建立合规管理体系、协助监管部门开展行业治理作为量刑情节。综上，通过精细化的刑事政策适用，更好地打击严重扰乱市场秩序的非法经营行为，保护市场合法经营者的创新活力，促进社会整体利益最大化。

四、“口袋罪”困境：非法经营罪的扩张与异化

（一）法益界定模糊导致认定宽泛

在判定非法经营罪所保护法益是否异化时，明确该罪客体是关键的前置步骤。非法经营罪所保护的法益在理论和实践中都存在争议。目前，关于该罪法益有市场管理制度说、市场管理活动说、市场秩序说和市场准入秩序说等多种观点。市场秩序说过于抽象笼统，作为刑法分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”的同类客体，以此认定犯罪容易扩大非法经营罪的适用范围，使该罪成为兜底罪名。笔者认为，非法经营罪的核心法益应为“国家特许经营制度下的市场准入秩序”，即对需经行政许可的特定行业经营资质的专属性保护。市场准入秩序说虽相对合理，但在实践中，许多行为被纳入非法经营罪的规制范围，却与市场准入秩序并无关联。在疫情防控期间，将哄抬防疫用品或其他民生物品价格的行为以非法经营罪定罪处罚，然而我国未对疫情防控相关用品设置经营许可制度，这类行为并未违反市场准入秩序。这表明在实际认定中，法益界限模糊，导致非法经营罪的认定范围宽泛，容易将一些不应由该罪规制的行为纳入其中。除此之外，法律应具备稳定性特征，不应频繁变动。最高人民法院和最高人民检察院先后颁布了20余个司法解释，对司法解释以及司法实践中的具体判例予以审视后不难察觉，诸多行为已超出市场准入秩序所能囊括的范畴，这意味着非法经营罪在法益保护方面已然发生了异化现象。司法实践普遍将法益扩大解释为“整体市场管理秩序，导致出现许多异化现象。其一是认定非法经营罪的法益判断形式化，以违反“国家规定”替代法益侵害的实质审查，将行政违法直接升格为刑事犯罪。例如，在“网络有偿删帖案”中，司法机关将未设定行政许可的信息服务行为纳入本罪，混淆了市场准入限制与一般经营行为规制的界限；其二是法益层级的错位。司法实践中，司法者将侵害消费者权益、破坏公平竞争等次生法益视为本罪保护对象，模糊了本罪与其他经济犯罪的界限。如将哄抬物价行为入罪时，忽视其本质是对价格管理制度的冲击，而非对市场准入秩序的破坏；其三是法益动态评价缺失。实务中执法者未结合行业特性进行风险分级，对已解除特许管制的领域（如粮食收购）仍沿用旧有入罪逻辑，导致刑事评价与社会经济发展脱节。由此可见，近几年我国司法实务中频繁出现的口袋罪均为法定犯，甚至出现法定犯的口袋罪化，要改变这种倾向就必须将具体法益作为判断可罚性的理论支撑，发挥其限缩作用。

（二）空白罪状“违反国家规定”的认定混乱

非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性，其作为行政犯，“违反国家规定”是其重要构成要件。刑法第96条对“国家规定”的制定主体进行了明确，即仅限于全国人大及其常委会和国务院。但在理论界和实务界，对“国家规定”的范围存在不同理解。部分人主张扩大解释，认为国务院职能部门制定的部门规章体现国家意志，应属“国家规定”范畴。这种观点在实践中导致了将国务院部门规章当作非法经营罪前置法的现象。在“丁某非法买卖人头骨案”中，法院认定丁某构成非法经营罪的依据是其违反了由卫生部等部门公布的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》，但该规定属于部门规章，并非刑法意义上的“国家规定”。这种认定方式扩大了“违反国家规定”的范围，使得非法经营罪的适用边界变得模糊。

（三）与其他罪名界限模糊易造成误判

在实践中，非法经营罪与其他罪名的界限常常难以区分，导致司法机关容易出现误判。比如在涉及非法经营出版物的案件中，非法经营罪与侵犯著作权罪容易混淆。当行为人非法出版、印刷、复制、发行侵权出版物时，其行为既可能构成侵犯著作权罪，也可能被错误地认定为非法经营罪。侵犯著作权罪主要保护的是著作权人的合法权益，其构成要件围绕著作权侵权行为展开；而非法经营罪核心在于违反国家经营许可制度，扰乱市场准入秩序。若将侵犯著作权的行为简单认定为非法经营罪，就会忽视行为对著作权的侵害本质，无法准确适用法律，也破坏了刑法罪名体系的完整性和逻辑性。

（四）兜底条款的滥用

非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于类型的兜底规定，由于表述模糊，缺乏明确的界定标准，在司法实践中容易被滥用。司法人员在适用该条款时，往往拥有较大的自由裁量权，这就可能导致不同法院对相似案件的判决结果差异较大，出现同案不同判的情况。一些行为在没有明确法律依据的情况下，仅仅因为被认为对市场秩序有一定影响，就被纳入兜底条款的规制范围，进一步扩大了非法经营罪的适用范围，使其有沦为“口袋罪”的风险。其次，兜底条款的滥用明显违背罪刑法定原则。该原则要求法律对犯罪构成和刑罚作出明确规定，使公民能够预见自己行为的法律后果。但兜底条款表述模糊，让公民难以知晓哪些行为会被认定为犯罪，从而无法有效规范自己的行为。同时，这也与刑法谦抑性原则相悖。刑法谦抑性要求在其他法律手段足以规制违法行为时，不应轻易动用刑罚。然而，兜底条款的滥用使得一些本可通过民事、行政手段解决的问题被纳入刑事处罚范畴，过度使用刑罚，增加了社会成本，也不利于市场经济的健康发展。例如，某些轻微的市场违规行为，通过行政处罚或民事赔偿就能达到惩戒和修复市场秩序的目的，但却被以非法经营罪论处，这无疑是对刑法谦抑性原则的忽视。

五、刑法教义学视角下非法经营罪的限缩路径

在社会主义市场经济高速发展的背景下，商业领域滋生的各类违法乱象呈现出复杂化、隐蔽化的特征。作为市场秩序保障体系中的重要法律防线，非法经营罪在发挥规制功能的同时，其司法实践中逐渐显现出过度泛化适用的倾向，亟需构建科学合理的适用边界。刑法教义学作为法律解释与适用的方法论体系，兼具司法指引与立法优化的双重价值：一方面通过系统性诠释消弭法条理解分歧，确立司法裁判的统一标准；另一方面对现行规范中的模糊地带或滞后条款进行价值评判，为法律体系革新提供理论支撑。针对非法经营罪特有的规范特征——法律条文中的待补充要件和兜底性条款，可依托刑法教义学的分析框架展开规范性解构与批判性检视，既能为司法实务提供操作指引，又能推动相关法律制度的渐进式完善。

（一）明确核心法益

首先，要对非法经营行为类型进行同质性归纳。非法经营罪的前3项行为类型，虽在具体表现上存在差异，但在本质上都与市场准入秩序紧密相连。第一项中，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。以烟草专卖为例，烟草作为关系到公众健康和国家财政收入的特殊商品，国家通过严格的许可制度对其生产、销售等环节进行管控。未经许可从事烟草经营活动，直接破坏了国家对烟草市场的准入控制，干扰了正常的市场秩序。这表明，专营、专卖物品的经营许可制度是市场准入秩序的重要组成部分，其目的在于确保市场经营的规范性和稳定性。第二项规定的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，同样涉及市场准入的关键环节。这些许可证和批准文件是国家对特定经营活动进行监管的重要手段，通过限制经营主体的范围和条件，维护市场的有序竞争。例如，进出口许可证的发放，是为了调控进出口贸易，保障国内产业的发展和市场的供需平衡。买卖这些证件，实质上是在破坏国家对进出口经营活动的准入管理，损害了市场的公平竞争环境。第三项中，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。证券、期货、保险等金融业务，以及资金支付结算业务，关乎国家金融安全和经济稳定，具有高度的专业性和风险性。国家对这些业务实行严格的准入审批制度，只有符合特定条件的主体才能开展相关经营活动。未经批准擅自经营，不仅会给投资者带来巨大风险，还可能引发系统性金融风险，严重破坏金融市场的准入秩序。综合来看，前3项行为的同质性在于，它们都涉及国家对特定经营领域或业务设置的准入门槛，出于维护公共利益的目的，国家为特定行业经营搭建了市场准入制度。违反这些规定的行为，本质上都是对市场准入秩序的侵害。这种同质性为理解和适用非法经营罪的兜底条款提供了重要的参照标准。司法认定中，需以 “法益同质性” 为标准进行限缩解释：对于刑法第 225 条第四项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须与前三项行为具有相同的法益侵害本质——即违反法定特许经营许可，破坏国家对特定市场领域的准入控制。例如，无证经营药品、医疗器械之所以可能构成本罪，在于《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》等行政法规明确将此类经营设定为特许许可事项；而未取得地方性法规规定的备案手续从事普通商品经营，因不涉及法定特许准入制度，不属于本罪规制范围。

（二）空白罪状的改进建议

非法经营罪采用了空白罪状的立法方式，即“违反国家规定”这一表述需要参照其他法律法规来确定具体的构成要件。这种立法方式虽然在一定程度上保持了刑法的稳定性和灵活性，能够适应社会经济发展的变化，但也带来了诸多问题。“国家规定”的范围不够明确，刑法第九十六条虽对其进行了原则性规定，但在实践中，对于国务院办公厅制发的文件、经国务院批准的部门规章等是否属于“国家规定”，存在较大争议。这使得司法人员在适用法律时面临困惑，容易导致法律适用的不统一。为了改进空白罪状的立法，首先应当明确“国家规定”的内涵和外延。在内涵方面，应强调“国家规定”必须与市场准入秩序相关，且是对市场经营活动进行规范的法律法规。在确定具体的“国家规定”时，应严格依据其与市场准入秩序的关联性进行筛选，避免将与市场经营活动无关的规范性文件纳入其中。在外延上，应明确排除国务院部门规章、地方性法规等不属于“国家规定”的规范性文件，确保“国家规定”的层级性和权威性。同时，对于一些特殊情况，如国务院办公厅制发的文件，应制定明确的认定标准，防止其被随意扩大解释为“国家规定”。此外，还可以考虑在刑法中对“国家规定”的范围进行列举式规定，尽可能详细地列出属于“国家规定”的规范性文件类型，减少模糊地带，增强法律的明确性和可操作性，为司法实践提供更为清晰的指引。

（三）体系解释与明确罪名优先适用

1. 法条竞合中的罪名选择逻辑

在刑法的适用中，法条竞合的情况较为常见，非法经营罪与其他罪名之间也时常出现这种现象。当某一行为同时符合非法经营罪与其他个罪的构成要件时，应当依据合理的逻辑进行罪名选择。在“周云乐生产伪劣化肥案”中，周云乐在未取得生产许可证和未办理肥料正式登记证的情况下，生产“海岛世纪丰”牌化肥60吨，造成损失18万余元。这一行为既符合非法经营罪的构成要件，即违反国家规定，未经许可从事化肥生产经营活动，扰乱市场秩序；同时也符合生产、销售伪劣化肥罪的构成要件，因为其生产的化肥属于伪劣产品，且给用户造成了较大损失。从法条竞合的理论来看，在这种情况下，应优先适用构成要件更为明确、具体的罪名。生产、销售伪劣化肥罪对于行为的界定更为精准，它明确指向生产、销售伪劣化肥这一特定行为及其所造成的危害结果，而非法经营罪的构成要件相对较为宽泛。优先适用生产、销售伪劣化肥罪，不仅能够更准确地评价行为人的行为性质，也体现了罪刑法定原则中对犯罪构成明确性的要求。在司法实践中，遵循这一罪名选择逻辑具有重要意义。它有助于避免司法人员在适用法律时的随意性，确保对犯罪行为的惩处具有针对性和公正性。如果不加以区分地选择适用非法经营罪，可能会模糊不同犯罪之间的界限，导致对行为人的量刑不准确，无法实现罪责刑相适应的原则。

2. 避免以非法经营罪替代特殊罪名

在司法实践中，存在部分司法人员为了诉讼便利或规避认定困难，而选择适用非法经营罪的情况，这极易导致非法经营罪的滥用。例如，在一些涉及侵犯著作权的案件中，行为人非法出版、印刷、复制、发行侵权出版物，其行为既可能构成侵犯著作权罪，也可能被错误地认定为非法经营罪。侵犯著作权罪是针对侵犯他人著作权这一特定行为设立的罪名，其构成要件明确围绕著作权的保护展开；而非法经营罪的核心在于违反国家经营许可制度，扰乱市场准入秩序。如果将侵犯著作权的行为简单地以非法经营罪论处，就会忽视行为人的行为对著作权的侵害这一本质特征，也无法充分发挥刑法对著作权的保护功能。此外，这种做法还会破坏刑法罪名体系的完整性和逻辑性，使不同罪名之间的界限变得模糊不清。为了避免这种情况的发生，司法人员在处理案件时，应当仔细甄别行为的性质和特征，准确判断其符合的罪名构成要件。对于那些能够明确适用特殊罪名的行为，应坚决排除非法经营罪的适用，确保刑法的准确实施，维护法律的权威性和公正性。同时，这也有助于引导司法实践朝着更加精细化、规范化的方向发展，提高司法裁判的质量和公信力。

（四）兜底条款的立法改进

根据《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，该项具有高度的抽象性和概括性，表述过于模糊，司法工作人员在审理这种类型案件的过程中，相较于其他明确的罪名适用，对第四项的界定会拥有较大的自由裁量权，容易把第四项当成一个“兜底条款”，把一些在市场竞争中的商业违法行为以第四项定罪，不利于正确地定罪量刑。因此，我们需要做的是准确地界定第四项所涵盖的非法行为。根据同类解释规则，在社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性方面，兜底条款所涵盖的行为应与前三项中列出的行为相似，并且必须与市场准入秩序有关。以特许经营业务为例，特许经营是一种常见的商业模式，广泛应用于餐饮和零售等许多行业。通过与特许经营商签署合同，特许经营商授予特许经营商使用其商标、商品名称、商业模式和其他商业资源的权利。在这个过程中，维持市场准入秩序至关重要。如果某些行为涉及未经授权使用其特许经营资源在未经特许经营商法律授权的情况下开展业务活动，并达到严重扰乱市场秩序的程度，则可以比较前三项行为，并考虑将其纳入底部条款的监管范围。例如，一些非法商家在没有获得知名品牌授权的情况下伪造品牌，这不仅损害了品牌的声誉和消费者的权益，还破坏了品牌所建立的市场运作秩序。这种行为类似于破坏前三项规定的市场准入令的行为。然而，在实践中，我们必须严格掌握类比的标准。对于一些看似与商业活动有关但实际上不违反市场准入命令的行为，它们不能随意包含在底部条款中。例如，虽然商家在经营过程中的简单虚假宣传行为违反了市场竞争的相关规则，但主要侵犯了消费者的了解权和公平交易权。它与市场准入秩序没有直接关系，不应作为非法经营罪受到处罚。只有准确应用相同的解释规则，严格限制底层条款的类比，我们才能避免非法操作罪的过度扩张，并确保其适用的准确性和合理性。

为了对兜底条款进行立法改进，可考虑将其修订为“其他严重扰乱国家市场准入秩序的非法经营行为”，明确限定兜底条款的适用范围必须与市场准入秩序相关。这样的修订能够使兜底条款的内涵更加清晰，避免司法人员将一些与市场准入秩序无关的行为纳入其中。同时，应制定更为具体的适用细则，明确“严重扰乱市场准入秩序”的判断标准。可以从经营行为对市场主体公平竞争的影响、对消费者权益的损害程度、对国家经济安全的威胁等多个方面进行考量。例如，如果某一经营行为严重限制了其他合法经营者的市场准入机会，或者给消费者造成了重大损失，且这些后果与市场准入秩序的破坏存在直接关联，那么就可以考虑将其纳入兜底条款的规制范围。通过这些具体的判断标准，能够有效限制司法人员的自由裁量权，确保兜底条款的适用更加准确、公正。