负有照护职责人员性侵罪适用问题研究

桂林刑事辩护律师 黄祖合博士律师：13558332398（手机微信同号）

近年来，未成年人遭受犯罪侵害的案件屡见不鲜，其中未成年女性遭受性侵害的事件每一次曝光都强烈冲击着社会公众的神经，引发各界高度关注。公众强烈要求加强对未成年女性权益的保护，法学界对此也展开了热烈讨论。在此背景下，负有照护职责人员性侵罪应运而生。这一罪名的设立织密了性侵未成年人犯罪的刑事法网，彰显出我国打击性侵未成年人犯罪的坚定决心，对于进一步保障未成年女性合法权益有着重要的意义。然而，该罪名在适用过程中暴露出诸多问题。具体而言为对保护法益的内容各执一词，构成要件中行为主体的具体认定标准尚不清晰，此外，本罪与强奸罪之间的界限模糊，二者关系亟需厘清。为解决上述问题，实现准确适用本罪，切实贯彻保护未成年人的立法意图，本文以负有照护职责人员性侵罪的适用问题作为切入点，通过深入剖析该罪的保护法益、行为主体的认定以及与强奸罪的关系与区分适用，提出针对性的解决方案，旨在为司法实践提供具有可操作性的指引，以维护司法公正，筑牢未成年人权益保护的法治防线。

（一）选题背景及意义

未成年人群体能否健康成长关乎着一个国家的繁荣富强和社会文明发展进程，而近年来最高人民检察院公布的各种司法数据均显示性侵未成年人的案件数量呈现居高不下的势态。因此，如何加强对未成年女性合法权益的保护是当前我国国家治理现代化以及推动人权保障体系完善过程中面临的一大挑战。

2020年12月，我国《刑法修正案（十一）》在既有法律条款的基础之上增设了“负有照护职责人员性侵罪”来作为对公众舆论诉求以及强化对未成年女性权益保障的制度性回应。该罪名的增设不仅对于弥补相关的法律漏洞起到了一定的作用，还完善了性侵犯罪中按照年龄段保护受害人的犯罪体系。但该罪名在适用的过程中还存在着诸多不同的理解及争议，如对于负有照护职责人员性侵罪的保护法益学界尚未形成通说、行为主体如何具体认定等，这些存在有分歧的问题都会对本罪在司法实践中的应用造成不利影响。以负有照护职责人员性侵罪作为研究对象来探究该罪的理论争议及实际适用难题，理清本罪的保护法益、行为主体的认定，罪与非罪的界限划分等，有助于化解有关负有照护职责人员性侵罪的适用困境，进而为司法实践操作提供更明确的指导，精准有力地打击针对未成年女性实施的性侵犯罪，促使未成年女性的合法权益得到切实有效的保护。

1.关于保护法益的研究

在保护法益的界定上，不同学者有着不同的观点。学者周光权指出：“由于十四至十六周岁未成年女性处于被照护的从属地位，其与负有照护职责人员之间存在有特定身份关系，因而其在性行为决策上难以具备真正有效的自主性，所以性自主权应当作为该罪名的保护法益。”而学者张义健则认为：“负有照护职责人员性侵罪的保护法益应当是已满十四周岁不满十六周岁、处于照护关系下的女性的身心健康。此外，这一罪名的确立意味着对女性性同意年龄进行了部分上调。”

2.关于行为主体的研究

关于负有照护职责人员性侵罪的行为主体认定，学者付立庆指出：“本罪条文中对主体的表述使用带有兜底性质的“等”字意味着列举并没有穷尽。因而在认定特殊职责人员时需考量照护时间的因素，因为只有经过较长一段时间的照护，被照护者才会与照护者形成依赖关系。”与之相对，学者张勇则提出：“不能单纯以照护时间的长短来作为判断行为人对被害人是否具有特殊职责的标准，因为在现实中存在有养父收养养女这种短期也可能形成权威支配的关系。所以对行为主体的界定，有必要结合司法解释与实务案例提出兼具合理性与实操性的见解。”

3.关于本罪与强奸罪的关系的研究

对于本罪与强奸罪间的关系，存在有两种不同的观点。学者付立庆表示：“强奸罪的核心在于违背妇女意志，若是有证据显示特殊职责人员与十四至十六周岁的未成年女性发生性行为时违背其意志则直接定性为强奸罪，基于违背妇女意志的视角，本罪与强奸罪为互斥关系。”李立众则主张：“两罪应理解为竞合关系，因为行为主体构成负有照护职责人员性侵罪并不以未成年女性是否同意发生性关系为要件，重要的是行为主体是否与未成年人发生了性关系。”

（三）研究思路与方法

本文运用文献研究法来搜集并研读与负有照护职责人员性侵罪相关的期刊以及著作等文献资料，对相关文献资 料进行整理与综合分析，提炼出论文撰写所需的研究成果并以此构建坚实的理论基础。同时，运用规范分析法对负有照护职责人员性侵罪的法条进行分析，明确该罪的具体要件。此外还使用实证分析法，借助中国裁判文书网、北大法宝等权威法律数据库来展开案例检索，搜集与负有照护职责人员性侵罪相关的司法裁判案例，针对其中的典型案例来进行分析，提出相关的适用建议。

一、负有照护职责人员性侵罪概述

（一）立法动因

由于当前社会信息化的发展和网络传播速度的不断加快，我国刑事犯罪中有关性侵未成年人的案件越来越多地被曝光在公众的视野中，频频牵动社会公众的敏感神经，引发各界的高度关注。根据中国少年儿童艺术基金会女童保护基金会2019年-2020年的年度调查报告显示，在2018年至2020年这三年间，全国范围内媒体每年公开报道的未成年人遭受性侵案件数量依次为317件、301件及332件，共计950件；其中“熟人作案”的案件每年依次为210件、212件及321件，共计653件，占案件总量的68.7%。而“熟人作案”中加害人的身份多为教师、亲属长辈、邻居朋友或者是其他与受害人学习、生活具有紧密联系的具有信任地位的人。实证数据表明在对未成年人的性侵案件中，对未成年人负有照护职责的人员作为加害主体对未成年人实施的性侵犯罪呈现出高频高发的特征。

2020年9月，最高检、公安部联合督导组通报鲍某某涉嫌性侵韩某某案调查情况，对2020年4月媒体曝光的养父性侵事件做出回应。依照最高检、公安部联合督导组的调查，案件当事人为某公司高管鲍某某与其养女韩某某，鲍某某与未成年人韩某某因具有收养关系而长期共同生活并多次发生性关系。但经过严格取证分析后，认为现有证据不能证实鲍某某的行为构成性侵犯罪，故不予追究刑事责任。

尽管案件因证据问题而没有达到刑事追诉标准，但这其中所暴露出来的特定职责关系下对未成年人的性侵犯罪和刑法保护体系的问题仍是引起了各界广泛而深刻的讨论。面对严峻紧迫的现实势态与民众的呼声诉求，我国第十三届全国人民代表大会在2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》中正式增设了“负有照护职责人员性侵罪”这一罪名，以此来回应社会的立法关切。

（二）适用现状

负有照护职责人员性侵罪作为《刑法修正案（十一）》中新增设的罪名，虽然是在典型案例的驱动与社会舆论压力的裹挟下所做出的应激性立法，但其增设无疑符合当下社会对于保护未成年人的态度，切实弥补了未成年女性在遭受到与其具有照护关系的特殊职责人员的性侵害后该行为人难以定罪量刑的法律空白，对保护年满十四周岁不满十六周岁女性的权益及进一步完善刑法保护体系起到了促进作用。

但以“负有照护职责人员性侵罪”来作为关键词在中国裁判文书网以及北大法宝数据库等权威平台展开检索发现，自本罪立法实施以来，公开生效的刑事裁判文书仅有6份，其中还有一起孟某某强奸罪、负有照护职责人员性侵罪案同时涉及负有照护职责人员性侵罪与强奸罪。而将关键词限定在“特殊职责”、“未成年人”及“性关系”，则检索到124份刑事裁判文书，再经过整合后发现其中有116份与强奸罪相关，可以看出在司法实践过程中，本罪与强奸罪的区分适用是不可避免的。而从现有公开的案件数量来看，负有照护职责人员性侵罪的实际应用情况与立法预期存在有一定差距，司法适用率并不高。导致这一现象的原因除了司法机关出于对未成年人特殊保护的刑事政策考量，秉持着谨慎的态度进而限制了相关案件的公开数量之外，还与本罪在适用过程中存在的尚未解决的问题有关。基于检索到的案例，结合相关学理研究现状来进行梳理归纳可以发现，在学理层面目前对于本罪的保护法益是什么还存在有分歧，没有形成通说；在司法实践层面，“特殊职责人员”的具体认定以及本罪与强奸罪的关系和界定都是亟待解决的问题。前述争议会导致负有照护职责人员性侵罪在司法实践中存在适用困难，不利于该罪名在惩罚犯罪、保护权益中发挥出其应有的作用。所以为了解决本罪在适用中存在的问题，以下将逐一探析本罪面临的适用困境。

二、负有照护指责人员性侵罪的适用困境

（一）保护法益的理论争论

保护法益作为解释负有照护职责人员性侵罪的起点，在理论界中争议较大，尚未形成通说。对保护法益的理解存在有分歧，必然使得本罪在入罪和出罪的范围有所区别。准确厘定本罪所保护的法益，明确其侵犯的关键利益和核心价值所在，对于在司法实践中精准把握刑法设立本罪的立法意图与导向并正确适用本罪至关重要。对于本罪的保护法益，当前学术界主要聚焦于性自主权学说与身心健康学说来展开争论。

性自主权学说主张负有照护职责的特定人员在实施性侵害行为时，其所侵犯的法益是年龄段为已满十四周岁不满十六周岁未成年女性的性自主权。该学说主要是从“隐形强制说”以及未成年女性的性同意年龄没有被提高这两部分来进行论证。性自主权说认为未成年女性在与对其具有照护关系的特殊职责人员发生性行为时，她们对此种类型的性行为无法独立自主地做出判断，进而做出符合内心真意的性同意行为。因为处在十四周岁至十六周岁这一年龄区间的未成年女性虽具备有一定程度的认知与辨别能力，但在面对负有照护职责、身份特定的人员时容易形成顺从、崇拜或者依赖等的心理，所以在这种关系框架下的未成年女性通常被置于更为弱势的地位，这就为负有照护职责的人员提供了可乘之机，使得他们能够更加轻易地利用自己所占据的优势地位，对未成年女性实施欺骗行为或是利益引诱，形成一种对未成年女性的“隐形强制”来使未成年女性与其发生性关系。也正是由于双方处在不平等地位之下，行为人实施的行为会带有隐蔽性与平和性，容易导致未成年女性做出虚假的意思表示，进而侵犯了未成年女性的性自主权。

就是否提高了未成年女性的性同意年龄而言，有学者坚持本罪的立法并没有提高未成年女性的性同意年龄，认为本罪的保护法益与强奸罪一样均为性自主权，对本罪配备相对于强奸罪较轻的法定刑是因为行为人对被害人的性自主权形成了抽象危险。

身心健康学说主张负有照护职责的特定人员实施性侵害行为时，其所侵犯的法益主要是年龄段为已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性的身心健康，并且本罪使得未成年女性的性同意年龄被提高至了十六周岁。该学说持论的依据主要是有以下两个方面。第一个方面是从本罪的立法目的来看，受没有完全成熟的心理意志、判断能力以及社会经验不足的影响，处在十四周岁至十六周岁这一成长阶段的女性对“性”这一概念尚不能有足够的了解和认知，当未成年女性在和与之具有照护关系的特殊职责人员进行交往时，双方通常处在一种能力对比失衡、社会地位悬殊的状态下。所以为了强化对未成年女性的保护机制，周全地维护该年龄段未成年女性的身心健康成长与发展，法律秉持着严格的家长主义立场设置了负有照护职责人员性侵罪这一罪名。第二个方面，对负有照护职责人员性侵罪的条文进行文义解释可以看出，在认定本罪时无需考量被害人的主观意愿，即便未成年女性自愿和与之具有照护关系的特殊职责人员发生性关系，该行为人仍应被认定为构成犯罪。如果本罪设立的意图是旨在维护未成年女性的性自主权，那么就应当对本罪的实行行为进行限缩解释，也就是在负有照护职责人员没有利用照护职责并且未成年女性自愿的前提下不应该成立本罪。但在本罪的设立中并没有采取这种做法，也就是说本罪在立法上并非是基于保护未成年女性的性自主权而设置的。

综上可见性自主权说与身心健康说皆具合理性，但那一学说能够更准确反映本罪的本质，仍需要进一步分析论证。

（二）行为主体的认定困境

从本罪的规范构造可以明确看出，本罪属于特殊身份犯，其犯罪主体为对已满十四周岁但未满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。在《刑法修正案（十一）》颁布及实施以前，针对这类主体实施的性侵行为，司法机关多依据强奸罪或者是猥亵罪来进行定罪处罚，而在本罪增设之后，特殊职责身份成为独立成罪的法定构成要件。立法者通过增设这一专门罪名，既强化了对未成年人权益的保护，也使得如何准确界定本罪的行为主体成为当前司法实践中需要面对的问题之一。

案例1：在四川天府新区人民检察院提起公诉的刘某性侵案中，被告人刘某为被害人余某（生于2007年12月）的干爹，两人在同村中系邻居关系。被害人余某在双亲离异后与其父亲一同居住，其父由于常年外出打工而疏于对余某某的照顾。在此背景下刘某则经常给予被害人余某手机转账或者现金用于其日常开销，同时余某还因刘某曾在镇上当过综治队员而对刘某产生崇拜之情。在2022年1月至2023年5月，刘某多次将余某带回自家与其发生性关系，事后通过手机转账给余某，告知其不得将发生性关系之事告诉他人。2023年12月，余某查出自身怀孕之后在其母的陪同下到公安机关报案。犯罪嫌疑人刘某在被抓捕归案后辩称被害人余某是自愿与其发生性关系，并且否认自己知道余某某的年龄。

对该案的一大争议便是犯罪主体的认定问题，有观点认为被告人刘某作为“干爹”应当属于负有照护职责人员性侵罪的犯罪主体，相反的观点则认为刘某并不是本罪的犯罪主体。本罪的法条具体规定了犯罪主体的五种身份类别，但是被告人刘某作为“干爹”并不属于五种类别中的任何一种，也不属于《司法解释》中“与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员”。虽然本罪法条中有“等”字作为涵盖其他主体的兜底性表述，但在相关的司法解释出台前，对涉及特殊职责的犯罪主体认定应当保持审慎的态度，而不应草率地将“干爹”这一因民间传统的保育习俗而产生的身份归入特殊职责主体的范畴内。可以看出，当前负有照护职责人员性侵罪在犯罪主体认定环节的主要困境在于“特殊职责人员”的难以定义，标准不明。本罪条文中虽然明确列举了五类主体身份，但之后还带有一个兜底性的字眼“等”字，这表明犯罪主体范畴具有开放性而并非仅局限于法条列举的五类主体身份，那么当超出法条所规定的主体身份的人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系时，是否应以本罪来定罪，同时又应当如何精准地认定特殊职责人员？有学者提出，判断一个人是否具有照护职责的关键在于其照顾、看护或者教育等的行为是否具有一定的持续性。也有学者认为时间并非决定因素，判断本罪行为主体时应聚焦于行为人是否对未成年女性具有实际影响。这些观点虽然都具有参考意义，但是在实践中仍难以起到切实具体的指引作用。

由此可见，负有照护职责人员性侵罪在司法实践的过程中存在着对特殊职责主体进行准确认定的实际需求，但却未能够形成一套切实可行、具有明确操作指引的判断标准，这显然不利于本罪的精准适用，同时判断标准的缺失也将会导致实务人员在认定特殊职责人员时产生分歧，进而会造成同案不同判的结果，影响司法的公正性和权威性。

（三）此罪与彼罪界分之困境

在刑法分则的篇幅架构中，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪均同属于第四章侵犯公民人身权利罪的序列。其中负有照护职责人员性侵罪以第二百三十六条之一的条款形式位于第二百三十六条的强奸罪之后，立法层面的毗邻布局已然彰显出两罪在体系上的紧密联系。再者进一步看来，本罪与强奸罪的规定在内容上存在着的相似之处也更加凸显了两罪的关联性，但这样就难免就会涉及到两罪的关系应当如何界定的问题。若对负有照护职责人员对其已满十四周岁不满十六周岁的照护对象采取强制手段发生性关系的行为，以负有照护职责人员性侵罪论处，则可能会导致强制手段未被充分评价，从而引发错判，进而造成罪刑不相适应的后果。这不仅会损害司法公正，还可能使得负有照护职责人员产生侥幸心理，利用其特殊职责作为实施性侵犯罪的掩护来逃避刑事处罚。但要是将负有照护职责人员视为普通主体来对其进行法律评价，并将其行为认定为普通型强奸罪，又无法体现立法对低龄未成年女性的特殊保护意图。因此，厘清本罪与强奸罪的关系，明确两罪的界限对于司法实践中使得本罪得到准确适用具有重要意义。

当前理论界对于本罪与强奸罪之间的关系持有竞合说与互斥说两种说法，其中竞合说又分为想象竞合说与法条竞合说。想象竞合说立足于两罪保护法益的差异，主张本罪的保护法益并非未成年女性的性自主权而是身心健康权，这与强奸罪的保护法益有所不同，因而两罪不属于法条竞合关系。再者，如果特殊职责人员使用暴力或威胁等手段来对未成年人实施性侵害时则同时成立本罪与强奸罪。法条竞合说则认为本罪法条中所表述的“发生性关系”应当属于在强奸罪的性侵行为的语义范围以内，两罪的构成要件均包含性侵害行为且两者的保护法益也都相同，存在法条的交叉重合的部分，所以应当是法条竞合的关系。

另一种观点为互斥说。该学说认为本罪与强奸罪为互斥关系，两罪之间非此即彼。持互斥说的学者主张两罪之间互斥的要件为行为主体是否违背受害人的意志来与其发生性关系。本罪对此并无要求，只有在涉及未成年女性的性行为系出于其自愿，或缺乏确凿证据表明其为非自愿时的情境下成立本罪，而强奸罪则有“违背妇女意愿”的要求。同时互斥说的学者还将未成年人的性同意分为“表面同意”与“内心同意”，本罪的同意指的是表面做出同意的表示实则内心不同意，当表面与内心均不同意时可认定为强奸罪，如果表面与内心均同意的则认定不构成犯罪。更有观点认为本罪的行为要件仅限于受害人完全同意发生性行为的场合。即互斥说的论证是以受害人的意愿作为出发点来分析本罪与强奸罪之间的关系。可见竞合说与互斥说均各有其合理性，但因尚未达成共识而导致本罪与强奸罪的关系模糊，在司法实践中处理案件的过程时就会产生本罪与强奸罪法条适用混乱的可能，不利于本罪的准确适用。

三、负有照护职责人员性侵罪适用困境的破解路径

基于前文梳理的一系列问题，下文将依照保护法益、行为主体认定、本罪与强奸罪界分的逻辑顺序，逐一探寻针对性的解决方案，旨在阐释立法初衷，为本罪的准确适用提供参考建议。

（一）保护法益的界定与论证

本文认为性自主权学说相较起身心健康学说有着更加显著的优势，应当作为本罪的保护法益。首先从刑法的章节编排来看，本罪被归于《刑法》分则中的第四章，位于第二百三十六条的强奸罪与第二百三十七条强制猥亵、侮辱罪之间。按照我国刑法的主流观点，这两罪的保护法益均为性自主权，本罪的行为是“发生性关系”，从而凸显了本罪的保护应当是与个人性权益紧密联系相关的。另外，本罪是一种有限度和附条件的犯罪化规定，对行为主体和受保护对象是有明确限制条件的。处在已满十四周岁不满十六周岁这一成长阶段的女性，已经初步构建了个体的人生观念、世界认知及价值取向体系，而并非像幼女那般没有性自主权。但是当处在照护关系之下，那些负有照护职责的人员凭借社会阅历以及经济实力等多方面的优势极易对被照护的未成年女性产生影响，在此种情形下未成年女性的性承诺能力受到削弱，性自主权的正常行使也受到了妨碍，进而在外在表面上做出所谓“性同意”的意思表示。因此，在立法层面就需要对处于特定关系下受照护的未成年女性的性自主决定权进行适度的保护，以设立罪名的形式对其性权利作出缓和法律家长主义的保障。相反，如果十四至十六周岁的未成年女性在和与之无照护关系、无特殊职责的人员处于平等地位、关系对等的情况下，未成年女性则可以自主决定是否与对方建立性关系。可见，性自主权作为本罪的保护法益能够更加充分地体现出对不同年龄阶段的针对性考量。

而身心健康说还需要面对质疑。第一，身心健康说认为十四周岁至十六周岁这一年龄区间的未成年女性不具备性自主权，并且本罪的设立提高了未成年女性的性同意年龄。但《刑法修正案（十一）》已经对《刑法》第十七条已经做出了新的修订，已满十二周岁但不满十四周岁的未成年人犯特定罪行并造成严重后果的应当要负刑事责任。在立法层面，此处对刑事责任年龄进行了下调处理，其内在逻辑是认定该年龄阶段的未成年人已经具备有辨识犯罪行为的能力。尽管实施特定犯罪并导致严重后果的行为与进行性行为的能力在性质上存在着差异，但从根本上讲，两者都关乎着行为主体对他人做出行为所产生的后果及意义的认知与掌控能力。一方面，法律认定年龄在十四到十六周岁之间的未成年人对于性行为以及其可能带来的后果方面的认知存在有不足，不具备自主决定性行为的能力，故而把性同意年龄提升到十六周岁；但另一方面，对于年满十二周岁的未成年人，又认为其能够理解做出杀害他人和严重伤害他人这类特殊情形犯罪所产生的后果与意义，将承担刑事责任的年龄段的最低限度下调至十二周岁，这两者很显然是相悖的，会使得刑法的法律规定表现出前后不一的局面，忽视了刑法体系的一致性。

第二，在我国《刑法》中规定有奸淫幼女罪的条款，通说认为十四周岁以下的幼女没有性同意能力，并且该条款的规定旨在保护幼女的身心健康，行为人若是与十四周岁以下的女性发生性关系，则以强奸罪论处。如果将负有照护职责人员性侵罪的保护法益认定为未成年女性的身心健康，那么就会存在着体系解释的障碍。因为根据身心健康说的逻辑，对于负有照护职责的特定主体，要是与其照护的未成年女性发生性关系，理应同样被视作强奸罪予以惩处，但在《刑法》中并没有这么做，而是将这种行为规定成相较于强奸罪的刑罚更轻的一种新罪名。从该体系解释的障碍中可以看出身心健康说并不是本罪适格的保护法益。

综合上述论证，本文认为性自主权说更加合理。本罪的设立旨在保护未成年女性的性自主权这一法益，以遏制此类危害行为以及造成的实际损害。

（二）行为主体司法认定的出路

作为特殊身份犯，本罪通过“监护、收养、看护、教育、医疗等负有特殊职责”的限定来表明犯罪主体的特殊身份。对于条文中的 “等负有特殊职责”这一表述，如果将其理解为等内等，即将等作为前述列举的结尾，尽管符合文义射程，但是无法满足司法实践需要，无法将具体案件中出现的复杂多样照顾职责情形纳入法条规制范围，故本文将其做等外等理解。由此，想要深入探究刑法条文中“等负有特殊职责”这一兜底性表述，破解司法适用过程中遇到的难题，首先就需要对法条中所列的五种特殊职责进行梳理，方能准确把握“等”字在本罪中的外延，使之与其他构成要件协同作用来实现本罪的精准适用，减少法律适用的模糊性与不确定性。

1.监护、收养、看护职责人员

《民法典》第二十六条至三十九条对于监护关系做出了详细的规定。对于本罪所保护的未成年主体，父母无疑是首要监护人。而对于离异后的夫妻，尽管婚姻关系已经被解除，但依旧要对未成年子女履行法定的监护职责，所以夫妻双方离异后未取得抚养权的一方，基于法定的亲权关系而对未成年人具有监护职责，是本罪的适格主体。再者，如果在离异后，未成年子女的母亲又再婚，未成年子女与其继父共同生活并受继父的抚养与教育，此时的继父虽不是未成年人具有血缘关系的父亲，但依据《民法典》中第一千零七十二条的规定，两者间属于法律拟制的父母子女关系，继父同生父一样需要承担监护职责，因而属于本罪的犯罪主体范畴。此外，《民法典》还规定了在父母缺位的情况下，其他人按照一定的顺序来承担监护职责。而在社会观念的改变以及家庭结构的演进之下，离异家庭的未成年女性与母亲的男朋友这种不是原生家庭的成员共居共处的现象日益普遍。此种情境之下，未成年女性与共同生活的男性之间虽无法定的血缘关系，但可能会因为在一起生活而建立起共居男性对未成年女性的照护职责，未成年女性也容易对共居男性形成情感上的信任或者是经济上的依赖，这时就存在着同居男性利用未成年女性对自己的信任或依赖来与未成年女性发生性行为的可能。2023年两高发布的相关司法解释中规定，与未成年人共同生活并实际承担对其照顾、保护职责的人员也属于本罪的犯罪主体。可见，认定行为主体是否具有监护职责应当是要在民法的基础之上，结合行为人与被害人之间的实质关系和个案的具体情况来进行全面综合的考量，方能实现对未成年人的全面保护。

根据《民法典》第一千一百一十一条的规定，符合法定收养条件的养父母也属于未成年子女法律上的父母，因为在收养后，养父母与未成年子女之间即是法律拟制的血亲关系，经过法定程序的确认，这种法律拟制的关系与自然的血亲关系有着相同的权利义务关系，此时养父母应当需要对未成年子女承担监督与保护的职责。而在现实生活中却大量存在着没有得到法律认可的收养关系，在这种关系下，具有事实收养关系的收养人与被收养人共同生活、对其予以照料，被收养人的精神与心理难免会受到影响，因而事实收养虽不满足民法规定的条件和程序，但未成年人因被照护而与收养人建立的信任和依赖关系仍是值得保护的，所以具有事实收养行为的收养人应当同样属于特殊职责人员的范畴。

“看护”一词在我国现行法律中并没有直接的规定，但从文义的角度看来，看护应当为看护人对被看护人的看守、保护或护理。而依据我国《精神卫生法》第二十一、三十一、四十九、五十五条的规定，对看护行为的具体语境做出说明可知看护通常发生在一方对另一方进行照顾，维持另一方正常生活的场景下。因而，本罪中的“看护”应当指的是对于未成年人的照顾和护理，主体通常包括聘请的保姆、护工等。值得注意的是，在那些自愿或者临时受托在短时间内看护十四至十六周岁未成年女性的情况下，由于未成年女性在这一成长阶段的心智已经有了一定的发育，并不易在短时间内与临时看护人建立起信任或者依赖关系，所以临时性的看护人不应被归入本罪的行为主体范畴。

2.教育、医疗职责人员

教育即是具有相应资格的单位、团体或者个人向他人传递知识、培养能力的过程。通常所说的教育主要是指学校和教师对学生进行的系统性知识传授及素质培养。对于学生而言，具有教育职责的教师承载着显著的权威性，这种权威不仅根植于我国深厚的“尊师重教”文化传统，还源于教师对学生实施的在学习发展、操行评定等方面的管理。由此，教师对于学生来说具有职业信任背书，或者说教师对于学生来说有着强势的话语权。但这种职业信任与话语权遭到不当利用时便会引发严重后果。譬如未成年学生面对教师的不合理要求时，只是无条件地服从而不加以独立思考，丧失维护自身权益的意识，此时受害者的弱势地位便会愈发凸显。两者间地位的不平等导致学生在面对教师提出的不正当性行为要求时，因服从权威惯性而更容易受到影响，可见学校教师无疑是本罪的犯罪主体。而就校外培训机构的教师而言，其是否属于负有照护职责人员范畴则需视具体情况而论。校外培训机构形式多样且运行机制与传统学校有所不同，因而需要以未成年女性与培训机构教师之间客观存在的现实关系为基础，综合考量教学方式、教学时长、教学频率等因素，判定机构教师是否具备对未成年女性施加了实质性影响的现实可能性。

医疗意指对疾病的诊断与治疗。依据我国《基本医疗卫生与健康促进法》的规定，医疗卫生人员主要有执业医师、执业助理医师、注册护士、药剂师、检验技师、影像技师以及其他卫生专业人员。其中主治医师作为承担病人直接医疗职责的人员，基于深厚的医学专业知识在治疗过程中对患者有着关键的指导权限，患者通常将自己对身体健康的期望寄托在医生身上。年龄越小的患者往往对医生怀有更为深厚的敬畏之情，医生利用自身专业权威及支配地位可以轻易对未成年患者实施误导，引诱其与之发生不当性行为，在此情况下，未成年患者也更容易遭到伤害。因此医生无疑属于本罪的犯罪主体范畴。而从事患者检查、协助挂号等辅助服务的医护人员，则不宜被认定为本罪的犯罪主体。因为患者与这类人员的接触多具有随机性和即时性，他们在身份与职责上对患者的影响有限，所以不应将其纳入本罪的犯罪主体范畴。显然，医疗职责人员的界定不应泛化至医院全体的医护工作者，而应进行范围上的合理限定，仅针对那些直接对未成年女性实施医疗行为的人员进行规制。

3.特殊职责人员的认定标准

通过对法条中所提及的五类特殊职责人员进行梳理分析可以看出，这些人员均存在有一个共同的核心特征，即需要对未成年女性的日常生活、学业发展以及身心健康等层面提供照顾、监管与指导，和未成年女性之间体现出关系的密切性、义务的单向性及利益的支配性。所以对于法条中的“等”字与“特殊职责”应当要如同所列举的五种人员一样，视为彼此关联、相互映照的表述。其中，“特殊职责”不仅要起到对“等”字所含内容的限定作用，还至少是对所列举职责人员共同特征的概括提炼。同时，“特殊”一词应当限定在与监护、教育等职责具有同类或是相近性质的责任主体范畴内，即对“等”这一兜底性的字眼进行解释时应当遵循同类解释的规则。由此，在具体的司法实践中对本罪的行为主体应当遵循形式及实质上的双重标准来进行认定。

首先，构成本罪的行为主体应当在形式上与未成年人具有特定关系，如法条中所列举的监护、收养以及看护等关系，并且这种特定关系除了来源于法律还可以来源于事实，只要行为主体与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性之间存在有实际的照护关系，或是提供了直接作用于未成年女性的实质性照护即可。同时，这种特定关系需要具备时间上的持续性，使得未成年女性因这种持续存在的特定关系而形成对行为主体的依赖感和信赖感。回到上述的案例1中，犯罪嫌疑人刘某在被害人余某小时候将其认为干女儿，通过“干爹”身份建立了与被害人余某之间的关系纽带，从而形成了一种拟制的亲缘身份。后来刘某在余某处于父母离异无人关心照护的情况下经常为余某提供日常所需的开销，无疑会在一定程度上填补余某因家庭照料缺位的心理及精神缺憾，尚未成年的余某自然会轻易地对刘某产生经济依赖，加之其还因刘某曾在镇上当过综治队员而对刘某产生了信赖与崇拜之情，即刘某对于余某有着因社会地位而成形成的心理权威，这种情况下双方已然构建了与法定照护关系具有相当性的紧密联系，行为人刘某与被害人余某之间形成了事实上的照护关系。另外，所谓时间上的持续性并不是说要设定一个具有普适性的、统一的时间标准，而是需要结合社会大众对特定职责的常识性认知来进行判断，毕竟不同类型的社会关系持续的期限存在有显著差异，只需要特定关系具备有一定的持续性，并非偶然而为之，能够使行为人受到未成年女性的依赖和信任足矣。

在做出形式上的判断后则需对行为主体进行实质性判断，看行为主体是否具有利用基于照护关系所形成的优势地位或者便利条件的可能，并以此来影响或干预未成年女性的性自主权的行使。犯罪嫌疑人刘某与余某之间在经济实力、社会经验等方面有着显著的差距，在这种地位不平等的情况下，余某面对刘某提出的不当性要求时难以进行自由的权衡和做出真正意义上的性同意，此时刘某与余某发生性行为无疑是侵犯了余某的性自主权，对余某造成了性剥削。综上，刘某应当属于负有照护职责人员性侵罪的犯罪主体。

由此，对于负有照护职责人员性侵罪的行为主体的认定，除了条文中所列的五种以外，还需要在具体司法实践中从形式和实质两方面来对行为主体进行审查，当形式方面和实质方面的条件均满足，即便行为主体不属于法条中所列举的五类人员也应当视为本罪的适格主体，反之，则不应轻易地归入本罪的犯罪主体范畴。

（三）此罪与彼罪界分之出路

负有照护职责人员性侵罪与强奸罪之间存在着的紧密联系使得学术界对两罪间的关系存在较大争议，为了在司法实践中精准适用负有照护职责人员性侵罪，需要先明确两罪间的关系，并在此基础之上为判断两罪界限提出在实务中具有可操作性的建议。

1.本罪与强奸罪的关系

本文认为，应当将本罪与强奸罪之间的关系界定为竞合说中的法条竞合关系。首先从保护法益的角度来说，两罪的本质同样是违背了受害女性的意愿，侵害了女性的性自主权，不同的是两罪在保护女性免受非自愿性行为侵害的限度上存在有差异。本罪主要保护的是年龄段在十四至十六周岁之间的女性的性自主权，而强奸罪则是广泛涵盖了所有十四周岁及以上女性的性自主权。所以本罪所侵犯的性自主权程度相比起强奸罪更低，强奸罪把将侵害程度更低的本罪包含在其中，两罪的保护法益能够做包容评价关系。

再者，就犯罪的客观要件来看，本罪法条中所述的“发生性关系”和强奸罪法条中的“奸淫行为”存在有交叉重合。具体而言，“发生性关系”这一表述广泛涵盖了传统意义上的性行为，包括性交及肛交等形式。而强奸罪的“奸淫行为”则属于性交，即两性生殖器官的结合或者插入的形式。同时，强奸罪规定行为主体对女性实施奸淫行为时使用“暴力”或“胁迫”等手段，而本罪并不像强奸罪那样要求使用强制手段，其并没有对行为主体的实行行为做出具体的描述，但这并不意味着特殊职责人员只有使用平和手段对被害人实施性行为才构成本罪，要是使用了强制手段就不构成本罪。实际上，就上述所说的性行为的交叉关系，当本罪的特殊职责人员实施了暴力、胁迫等强制手段与未成年人发生性关系的时候，该特殊职责人员的行为就存在着同时成立本罪与强奸罪的可能性。

基于上述相似性以及在特定条件下的交叉可能性，认定本罪与强奸罪之间的关系为法条竞合关系具有合理性。

2.本罪与强奸罪界分之关键

在上述分析确定本罪与强奸罪之间的关系为法条竞合的基础上，则需要进一步明确本罪与强奸罪的适用界限，使本罪在司法实践中得以准确适用。对此，可以从两罪所分别规制的行为范围来进行判断。以下将通过两则司法实践中的经典案例来进行对比分析。

案例2：安徽省宁国市人民检察院提起公诉的汪某负有照护职责人员性侵罪一案中，犯罪嫌疑人汪某是被害人尹某（2007年1月生）的初中物理老师。汪某利用暑假课外辅导的便利，谎称与尹某具有前世今生的缘分，两人终会成为夫妻，并声称要成为夫妻就得发生性关系。尹某信以为真，进而多次与汪某发生性关系。在每次事后汪某都让尹某服用避孕药，导致被害人尹某身体健康和心理都受到了严重的伤害。

该案在处理的过程中，对于汪某的行为定性问题存在有不同的意见，一种意见认为汪某构成强奸罪。尹某某作为未成年人在认知和辨别能力方面尚不成熟，汪某通过欺骗手段来与尹某某发生性关系本质上是违背了尹某某的真实意愿，应当认定为强奸罪。另一种意见则认为尽管汪某存在欺骗和引诱的行为且情节恶劣，但在与尹某某发生性关系时并未违背尹某某的意愿，也没有使用暴力或者胁迫等其他强制手段，加之双方存在特殊身份关系，应当认定为负有照护职责人员性侵罪。本文认为，汪某的行为应当构成负有照护职责人员性侵罪。首先，汪某具有初中教学老师这一特殊身份，基于教师对学生的照护职责，可以认为汪某是负有照护职责人员性侵罪的适格主体。再者，本案中汪某以编造两人有前世夫妻的关系来诱使尹某与其发生性关系的行为与强奸罪要求的行为手段不相符，即使用暴力、胁迫等的手段违背受害人的意志来与之发生性关系。实际上汪某诱骗尹某与其发生性关系时，尹某并非完全没有可选择的余地。“结婚需要发生性关系”这一说法并不能对尹某起到震慑作用，或有着足以抑制反抗的强制作用。尹某之所以同意与汪某发生性关系，是基于对汪某谎言的信任，视自己为汪某的配偶，这也是与强奸罪中被害人直接拒绝、明确反对的态度有所不同的，可以评价其为自愿。而汪某对尹某的做法则属于故意欺瞒、诱哄，为滥用信任地位破坏未成年人的性自主权。由此，对汪某应当排除适用强奸罪而以负有照护职责人员性侵罪论处。

案例3：在湖南省长沙市人民检察院提起公诉的戴某强奸案中。被告人戴某系被害人陈某某（2004年10月生）母亲吕某的男友，自2018年2月起三人同居。2019年上半年，戴某以不给玩手机为由使陈某某就范，对陈某某实施性侵行为。此后戴某频繁以不给玩手机、拒绝提供钱用为由来对陈某某进行威胁，使陈某某与之发生性行为。2021年8月，戴某将陈某某拖至卧室强行与其发生性行为。后陈某某在发现自身怀孕的情况下由其姐陪同前往公安机关报案。

该案的争议焦点同样在于行为人的行为定性问题，对于戴某在2019年上半年至2021年8月的行为存在有不同的看法。一种观点认为戴某以不给玩手机、不给钱用来要求陈某某与之发生性关系的行为不具有强制性，因此不构成强奸罪，以负有照护职责人员性侵罪论处更为恰当。另一种观点则认为戴某的行为应当构成强奸罪。本文认为戴某的行为构成强奸罪。在该案中，戴某作为陈某某母亲的同居男友与陈某某一起生活，与陈某某已经形成了事实上的继父女关系，戴某对陈某某具有照护职责。陈某某自幼双亲离异，生性怯懦，后与其母吕某及吕某男友一同居住，并且戴某的收入是三人日常生活开销的主要来源，由此可知陈某某对戴某具有依附性和从属性。在此种情况下，戴某利用与监护人具有相当性的优势地位来对陈某某进行要挟，假如陈某某不与其发生性关系，戴某便不提供给陈某某用于日常生活的开销，此时戴某虽不是直接对陈某某施加暴力，但他凭借自身的优势地位对陈某某实施要挟，达到了足以排除陈某某反抗的程度，对陈某某造成了一种受迫就范的境地。面对这种胁迫，生性怯懦的陈某某无力反抗、孤立无助，没有选择的余地，只能多次与戴某某发生性关系以维持戴某对自己生活上的经济支持。所以，即便戴某的身份符合负有照护职责人员性侵罪中的主体要件，但是由于戴某故意利用自身的优势地位实施了对陈某某达到迫使程度的行为，对陈某某构成事实上的胁迫，所以应以强奸罪论处。

通过对上述两则颇具争议的案件进行分析可以总结出，在司法实践中，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的界限标准应当是负有照护职责人员是否通过自身特殊职责所形成的优势地位来对被害人进行要挟，使得被害人处于受迫境地，或者是否利用未成年人处于孤立无助的状态来与之发生性关系。若是，即便负有照护职责的特定主体没有直接使用强奸罪中规定的行为手段，也应当构成强奸罪，否则，应为负有照护职责人员性侵罪。其中，通过自身特殊职责所带来的优势地位来进行要挟，指的是行为人凭借如监护人或照护人的身份表示中断未成年人的基本生活开支，或是教师拒绝提供必要的教育与培训机会，医生拒绝给予应有的医疗救治等方式，使受害人在生活、教育或者医疗等方面受到影响进而与之发生性关系。特殊职责人员凭借其与未成年女性之间的特定职权联系对未成年女性实施的这种心理层面的控制，相较于直接诉诸身体暴力的手段，往往能够更为高效地达成压制目的。因为在特殊职责情境下，未成年女性受限于权威、情感依赖等多重因素，更容易在心理层面遭受影响。这种时候行为人实施的要挟就达到了与强奸罪的强制手段具有相当的程度，使被害人受胁迫，排除了受害人的反抗。在上述的案例2中，假如汪某对尹某表示出如果不与其发生性关系，则剥夺尹某接受教育的资格或机会这样带有胁迫性质的意思来违背尹某的意愿，进而与尹某发生性关系，则可以认定汪某构成强奸罪。另外，被害人孤立无助的情形并非单纯指受害人与负有照护职责的人员单独处在某个封闭独立的空间或环境里，面对行为人的行为无法反抗，还包括负有照护职责的人员利用自身地位优势导致被害人面临精神和物理上的封闭和孤立。即被害人因各种缘由需要依赖对其负有照护职责的行为人提供的照护和帮助，而行为人利用受害人的这种境况时受害人为了维护这份依赖关系而怯于向外界表达和寻求帮助，上述的戴某强奸案则如是。

结语

未成年人的健康成长关系着家庭的和谐，更关乎国家的未来、民族的希望。在当前性侵未成年人的犯罪案件多发的形势下，本罪的设立体现出我国刑法对未成年女性保护的高度重视，充分发挥了刑法作为保障法的功能。

但事物往往具有两面性，在肯定负有照护职责人员性侵罪的立法积极价值的同时还需要理性地探讨该罪名在适用过程中所面临的争议和困境。如本罪所保护的法益是未成年女性的何种权益，在司法实践中应当如何对本罪的行为主体进行准确的认定，以及本罪和强奸罪之间的关系是什么并且两罪间应当如何界定等。因为一个罪名从设立到适用不可能毫无争议、无往不利，所以应当以开放和肯定的态度去看待、解决这些问题。在其他学者对上述问题进行讨论的基础之上，本文进一步梳理和分析这些问题，并提出见解。本文认为，以未成年女性的性自主权来作为本罪的保护法益相比起身心健康说更具有合理性。除了法条中所规定的五种特殊职责人员之外，对本罪行为主体的认定应当采取形式与实质的双重认定标准。而本罪与强奸罪之间的关系应为法条竞合，在司法实践中，两罪间的界限标准应当根据行为主体是否利用特殊职责所形成的优势地位和条件来对被害人实行达到胁迫程度的要挟，以及是否利用了未成年人孤立无助的境地。

本文期望通过对有关负有照护职责人员性侵罪相关适用问题的探讨，以缓解其适用困境，实现本罪科学和精准的适用。未成年人的健康成长对社会整体的和谐与进步具有不可忽视的重要作用，增强对未成年人群体的保护屏障，实属社会各界普遍的心声与迫切需求，也是整个社会不可推卸的责任与担当。热切希望看到有关我国未成年人权益保护的刑事法律体系愈发周详和严密，为未成年群体撑起更加坚固的法律保护伞。