桂林刑事辩护律师 黄祖合博士律师：13558332398（收集微信同号）

刑事从业禁止制度作为我国刑法体系的重要组成部分，自2015年《刑法修正案（九）》确立以来，在预防职业犯罪方面发挥着日益重要的作用。本文以我国刑事从业禁止制度的适用范围为研究对象，系统考察了该制度的法律渊源、性质定位、适用条件及实践困境。研究发现：域外立法对从业禁止的性质界定主要分为刑罚和保安处分两种模式，而我国从业禁止制度具有非刑罚处罚措施的独特属性；在适用条件上，该制度以“利用职业便利”或“违背职业特定义务”为前提，适用对象限于自然人，并与前科制度、禁止令等形成差异化规制；司法实践中存在法律依据不明确、职业界定模糊、适用标准不统一、执行监督缺失等问题。针对这些问题，本文提出完善适用标准、建立科学评估机制、优化监督程序等建议，以期刑事从业禁止制度在预防职业犯罪与保障人权之间实现更好的平衡。

一、刑事从业禁止的域内外考察

（一）域外从业禁止的立法现状

从业禁止作为一种法律规制手段，在国际刑事立法中已有较为成熟的立法实践，但在不同国家和地区的刑事立法中对于从业禁止制度的具体规定也不尽相同。其中最为主要的差别体现在对于从业禁止制度的性质、内容、适用上的不同规定。

1．域外刑事从业禁止的性质

域外对于刑事从业禁止制度性质的界定主要集中在以下三个方面：

将从业禁止作为刑罚规定于刑法体系之中。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第47条第1款规定，法院可以判处剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，作为主刑或附加刑。《法国刑法典》第131-6条规定了“禁止从事特定职业或社会活动”并将其作为附加刑。此外《匈牙利刑法典》第88条规定职业禁止作为一种附加刑。《捷克刑法典》第76条规定了禁止从事特定职业、职务或活动作为一种附加刑等都是域外刑事立法中将从业禁止制度界定为刑罚的体现。

将从业禁止作为保安处分措施规定于刑法体系之中。例如，《德国刑法典》第70条规定了“法院可禁止犯罪人在一定期限内或永久禁止从事特定职业、行业或商业活动”。其将“从业禁止”作为矫正与保安处分措施的种类之一。《西班牙刑法典》保安处分章节，第33-39条明确将职业禁止列为保安处分。《葡萄牙刑法典》第四节“不剥夺自由的保安处分”中，第100条规定了“禁止从事业务”。此外，部分拉丁美洲国家效仿西班牙模式，将职业禁止纳入保安处分体系，强调预防功能而非惩罚性。

依据具体情况，将从业禁止作为刑罚和保安处分措施规定于刑法体系之中。例如在意大利刑法中，从业禁止的性质需要根据其具体适用情形区分，它既可能作为刑罚，也可能属于保安处分。《意大利刑法典》第19条列举各种附加刑，将从业禁止亦规定其中。其第30至第34条则具体规定了作为刑罚的从业禁止的适用情形、期限以及效力。第215条及以下关于保安处分的章节，则视具体情况将对未被定罪但被认定为“社会危险分子”的人适用相应的从业禁止。

2．域外刑事从业禁止的适用对象

域外刑事从业禁止的适用对象大多以自然人为限，但也有部分国家将法人纳入其中，具体适用范围因不同国家的立法模式而异。自然人是传统刑事责任的主体，从业禁止常作为资格刑或保安处分措施直接限制自然人的职业权益。德国、意大利、西班牙等大多数国家仅将刑事从业禁止适用于自然人，尤其是具体犯罪行为与职业活动直接相关的自然人主体。此外，以法国为代表的部分国家明确将刑事从业禁止的适用对象扩展至法人，并且对法人的从业禁止通常以限制或剥夺企业经营资格的形式体现。

3．域外刑事从业禁止的执行期限

在域外刑事立法中，不同国家之间的从业禁止的执行期限因其法律性质、犯罪主体、具体犯罪的危害程度而有所不同。以执行期限时间长短为划分标准，大体上可以分为有期限性和永久性两大类，还有部分国家根据主体不同或具体犯罪行为的社会危害程度不同，兼采有期限性和永久性的从业禁止。

《法国刑法典》第131-6条、第131-39条规定，对自然人处以从业禁止其期限一般为五年以下，可延长至十年。对法人处以从业禁止其期限一般为五年，个别犯罪可处永久从业禁止，如金融欺诈。《意大利刑法典》第30条规定，可对犯罪分子附加判处一个月至五年的从业禁止，第32条规定犯严重腐败犯罪处十年从业禁止。第215-216条对保安处分性质的从业禁止规定，其执行期限为一年以上，可无限延长，如对精神病患者的从业禁止。《葡萄牙刑法典》第100条规定从业禁止的期限为一至五年，并规定了相应的延长期限的条件，在期限届满后，法院有理由认为不足以消除危险的，可以再次延长不超过三年的期限。《德国刑法典》第70条规定常规犯罪的从业禁止期限为一至五年。极端严重犯罪，如恐怖主义或持续性经济犯罪则处以永久性的从业禁止。并且，法院可以评估危险性灵活调整期限。与此同时，德国刑法还设置了刑事从业禁止暂缓执行的制度。法院宣判后若有理由相信犯罪分子不再存在实施严重犯罪行为的危险，便可以暂缓从业禁止的执行并设置一定的考验期。当犯罪分子违反考验期相关规定时，应当撤销暂缓执行，继续依照判决执行从业禁止。

（二）我国从业禁止的立法沿革

我国从业禁止制度的立法经历了从无到有、从分散到完备、从以行政法为主导到刑法行政法相协调的过程。

1997年以前，从业禁止措施依赖于行政处罚，以行政性禁业措施为主，没有相应的刑事规范。其适用对象也只限制于特定行业，如《食品卫生法（试行）》（1982）规定，对于严重违法者可吊销许可证。

1997-2015年之间，《刑法》仍未设立一般性从业禁止制度，但部分条款在司法实践中可以发挥一定的禁业效果，如《刑法》（1997）第39条设置缓刑考验期，在考验期内可以适当限制犯罪分子的从业活动。此时，行政法已在金融、食品药品等领域率先建立起行政从业禁止规则。如《证券法》（2005修订）第223条规定，对违法人员设置“市场禁入”。《食品安全法》（2009）第92条首次明确对食品安全犯罪采取“终身禁业”的规定。

2015-2020年之间，从业禁止入刑。2015年《刑法修正案（九）》新增第37条之一，确立了刑事从业禁止制度，明确规定了法院可以对职业相关犯罪的犯罪分子判处三至五年的从业禁止。并在37条之一第三款，以空白罪状的形式对其他法律、行政法规规定的从业禁止作出了刑法意义上的确认。与此同时，两高出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了贪污贿赂犯罪可以适用从业禁止。

2020年以后，从业禁止范围进一步扩大，刑法与行政法从业禁止衔接更为密切。两高联合教育部印发《关于落实从业禁止制度的意见》，积极回应公众对于师德师风等职业伦理的诉求。刑法从业禁止顺应时代的发展也在逐步走向完善。

二、从业禁止的概述（我国）

（一）概念定义

刑事从业禁止是指：根据《刑法》第37条之一的规定，人民法院“对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。这一制度于2015年通过《刑法修正案（九）》正式确立，是我国刑罚体系的重要组成部分，弥补了长期以来对犯罪分子从业限制只能依靠行政禁业措施的不足，适应了时代的现实需要。

（二）性质定位

域外对于刑事从业禁止制度性质的界定主要集中在刑罚和保安处分措施两个方面，通过对其他国家或地区刑事从业禁止性质的分析，有助于认识我国刑事从业禁止的性质。但准确把握我国刑事从业禁止的性质还应当回归到我国刑法的具体规定上。我国刑事从业禁止制度的性质学术界目前以“刑罚说”“保安处分说”“非刑罚处罚措施说”三种学说为主。

1．刑事从业禁止是新的刑罚种类

有学者认为该条款从性质上看应当属于特殊的刑罚处罚种类，其与附加刑中“剥夺政治权利”相似，可以被类比为“剥夺就业权利”，并建议将其归类于总则附加刑之列。还有学者将从业禁止的性质界定为刑罚中的资格刑。其认为，从业禁止是法院依法对于“利用职业或违背职业要求的特定义务”而实施故意犯罪的犯罪分子，所采取的限制其一定期限的从业资格的刑事处罚措施。

2．刑事从业禁止是一种保安处分措施

有学者认为该条款从实质来看应当属于“保安处分”措施。尽管我国立法并未明确将保安处分措施的概念列入现行刑法之中，但学术界对其研究已经非常普遍。有学者认为：“我国现行刑法体系中虽未明确保安处分的地位，但已实质性地存在保安处分措施，其与刑罚共同构成了刑法所规定的法律后果。”还有学者认为从我国现行刑法规定来看，从业禁止具备保安处分的实质特征，其实质上就是保安处分的刑事法律化。

3．刑事从业禁止是非刑罚处罚措施

有学者认为根据刑法第37条之一可以看出，从业禁止既不属于一种资格刑也不属于保安处分措施，因为保安处分是预防手段而非处罚手段，而从业禁止则带有处罚与预防的双重属性。并且法条规定，法院可对犯罪分子依法宣判适用一定期限的从业禁止，所以它是一种非刑罚处罚措施。对于从业禁止性质的界定，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟答记者问指明：“这一规定并非新设刑种，因此不涉及对刑法基本原则的修改。该规定的初衷主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力。” 

基于以上，笔者认为，我国刑事从业禁止既不属于新的刑罚种类，也不属于保安处分措施，而是一种非刑罚处罚措施。从体系解释的角度分析，我国刑法体系并未规定保安处分措施，《刑法》第37条之一对从业禁止的规定从实质上排除了其作为刑罚的可能性。从业禁止相关规定虽处于《刑法》的“刑罚”章节之下，但并不位于第33至35条主刑及附加刑之后，而是位于训诫、责令具结悔过等非刑罚处罚措施之后。并且，我国刑罚以罪刑法定原则为基本原则，现行刑法仅明文规定五种主刑四种附加刑，而从业禁止在适用条件和法律后果等方面均显著区别于现行的主刑和附加刑种。此外，刑罚以报应主义为本质特征，而从业禁止虽对犯罪分子的从业资格进行一定期限的限制，但其更侧重于对犯罪分子的特殊预防。

同时，从业禁止也难以归入保安处分之列。刑罚和保安处分的本质区别在于，刑罚以犯罪分子犯罪行为的社会危害性和其主观罪责为入罪基础，而保安处分措施则与该要件无关，而是以行为人的人身危险性为评价标准。并且，虽然保安处分措施与从业禁止都具有预防再犯的功能，但二者存在本质差异。保安处分以行为人的人身危险性为适用基础，而我国从业禁止还要求犯罪行为与职业活动具有关联性并且域外刑法中规定的保安处分措施通常需要与之相配套的完备的评估和审查机制，而我国从业禁止则是由法院在刑事审判中直接裁定，更为依赖法官的自由心证，缺乏动态调整的程序设计。

从司法适用的现实考察，从业禁止呈现出独特的制度特征：它既依附于刑事定罪而适用，又独立于主刑附加刑之外发挥预防功能；既通过司法程序作出，又具有行政处罚的禁业效果。这种复合性特征充分说明将其界定为具有中国特色的非刑罚处罚措施，不仅符合现行立法本意，也能准确反映其在刑事制裁体系中的特殊地位。

（三）立法目的

我国刑事从业禁止制度具有重要的立法价值，其设立体现了现代刑法预防导向与社会治理精细化的双重需求。

该制度聚焦三重防控目标：首要目的是特殊预防，通过切断犯罪分子再犯的职业条件，降低其利用专业身份重复犯罪的风险。其次在于行业净化，对严重违背职业义务的行为人实施市场清退，维护关键领域的公信力，如《刑法修正案（九）》立法说明中强调的教育、医疗等民生领域。最终目标是风险防控，通过提前干预职业犯罪的要件，避免二次危害，这种积极的特殊预防功能使其区别于传统报应刑。

该制度补充了我国刑法的刑罚体系。传统刑罚体系以自由刑、财产刑为主，难以有效应对职业犯罪的专业化趋势。从业禁止通过剥夺犯罪分子特定从业资格，完善了更具针对性的制裁体系。3～5年有期限的刑事禁业与行政法中的终身禁业形成惩戒梯度，实现了刑事制裁与行政监管的有机衔接。更重要的是，其确立了职业伦理的刑法保障机制，将师德、医德等职业规范纳入刑法评价体系，彰显了社会主义核心价值观的司法化。

三、刑事从业禁止与其他相似制度的辨析

（一）刑事从业禁止与前科制度

前科是指对曾经受过刑事处罚的犯罪分子的特殊法律规范制度，其核心内容包括《刑法》第100条规定的前科报告制度以及相关法律法规的职业资格限制。该制度通过将犯罪记录记入档案，对犯罪分子走向社会后的权利与资格产生持续性影响，如《公务员法》规定禁止录用有前科者。

刑事从业禁止制度与前科制度在法律性质、适用对象、法律后果方面截然不同。在法律性质方面，从业禁止是法院在刑事判决中主动适用的预防性措施，具有司法裁量性；前科制度则是一种基于犯罪记录自动产生的法律效果，具有法定强制性。从业禁止需单独宣告，而前科效果自动发生，无需宣告。在适用对象方面，从业禁止仅适用于职业关联犯罪，并且需要根据犯罪情况判断适用。犯罪分子并不必然被科处从业禁止，其适用对象范围相对较小，具有特定性；前科形成的被剥夺资格的“从业禁止效果”源于犯罪人受过刑罚处罚所形成的前科地位，是前罪刑罚的一种后遗效应，其针对所有受过刑事处罚的犯罪分子，且犯罪类型不受限制，具有普遍性。并且依据《刑法》第100条的规定，任何被判处有期徒刑以上刑罚的公民均需履行前科报告义务。在法律后果方面，从业禁止产生有期限的职业禁止效果，一般为三至五年不等；我国目前法律、行政法规中关于前科的规定，大多都没有明确规定前科效果的存续期限。换言之，前科制度对于犯罪分子从业资格的限制或剥夺往往是无期限的。

刑事从业禁止制度与前科制度在实际适用上存在交叉领域。我国目前大部分的前科性法律法规对犯罪分子的权益资格的限制和剥夺都是无期限的，仅有个别行政法规，相关司法解释中对于前科的规定是有期限的。随之而来的问题在于，在从业禁止执行期间，前科制度是否依旧适用。笔者认为，在目前没有明确法律规定的情况下，前科性法律法规依然有效，从业资格禁止解决的仅仅是特定行业或者领域的从业资格禁止，而一般性的前科性法律法规则是对于犯罪分子再次犯罪的全面预防。只是在缺乏前科消灭制度的情形下，同时适用从业禁止，从业禁止的效果会大打折扣。

（二）刑事从业禁止与禁止令

禁止令制度与刑事从业禁止制度都需要经过法院依法宣判才能适用，并且两者在适用时间、法律效果上既相区别又相联系。在适用时间上，禁止令适用于刑罚执行阶段，而从业禁止则在刑罚执行完毕后生效，且通常持续时间为三至五年。正因如此，司法机关可以对于被判处管制或缓刑的犯罪分子采取双重规制的措施：在刑罚执行期间适用禁止令对其“三禁止”，待刑罚执行完毕后再启动从业禁止。在这种情况下，两项制度相互配合，形成“过程管控+事后预防”的有机衔接。最高人民法院相关司法解释也明确认可这种“双轨并行”的限制模式，肯定二者在犯罪预防时间上的互补性。实证研究表明，在涉及职业犯罪的案件中，约三分之一的被告人被同时适用两种措施，这种制度组合显著提升了预防再犯的实效性。在法律效果上，根据《刑法》第38条和第72条规定，禁止令制度适用于被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，其核心内容体现为“三禁止”，即禁止从事特定活动、禁止进入特定区域场所、禁止接触特定人员。从规范属性来看，禁止令本质上属于刑罚执行期间的监管措施，既是对管制执行的约束要求，也是缓刑考验的考察标准，通过行为限制间接实现对犯罪分子的权益资格管控作用。相较而言，从业禁止则具有更深层次的预防性功能，旨在通过限制或剥夺犯罪分子的从业资格，从根本上消除其利用职业便利或特定身份再次实施犯罪的可能性。

（三）特点

通过与相似制度的对比，结合刑事从业禁止的性质，可以总结出我国刑事从业禁止的四个特征，即针对性、附属性、酌定性、补充性。

1．针对性

从业禁止制度最显著的特点是对适用对象的严格限缩。根据《刑法》第37条之一的规定，该制度仅适用于“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚”的犯罪分子。这种针对性体现在：在构成要件上要求具体犯罪行为与职业活动存在直接密切的关联。在职业范围上限定为“相关职业”，排除了对非关联职业的限制，不影响其他职业资格。对禁业范围进一步的限缩也避免不当扩大职业限制的范围。

2．附属性

从业禁止在适用程序和法律效力上都具有鲜明的附属性。在适用程序上，其附属性表现为必须依附于刑事诉讼程序，由法院在作出有罪判决时一并宣告，而不能单独适用。在法律效力上，从业禁止不能替代主刑的惩罚功能只能作为刑罚的补充措施，从属于刑罚的适用。

3．酌定性

该制度赋予司法机关一定的自由裁量空间。具体表现在，在《刑法》第37条之一采用“可以”而非“应当”的立法表述，法院需综合评估犯罪性质、情节及再犯可能性等因素决定是否适用。同时在期限上设置了三至五年的弹性裁量空间，允许司法机关根据个案情况调整。在内容确定上需合理界定“相关职业”范围。刑事从业禁止的酌定性既体现了刑罚个别化原则，也要求司法机关建立更规范的裁量标准。

4．补充性

从业禁止在功能上具有明显的补充性。它弥补了传统刑罚在预防职业再犯方面的功能不足，张明楷教授指出“这种补充使我国刑罚体系形成完整闭环”。刑事从业禁止三至五年的限制期限与行政法中的终身禁业处罚相互衔接，共同构建了多层次预防体系。并且，根据《刑法》第37条之一但书之规定，当其他法律有更严格从业限制时优先适用特别法，这种“一般补充+特别优先”的设计体现了刑法的谦抑性，充分体现了补充协调的立法智慧。

这四个特征有机统一于制度运行适用全过程：针对性确保措施精准，附属性维持刑罚主导，酌定性实现个案正义，补充性完善治理体系。正如陈兴良教授所言，这种“四位一体”的特征组合，使从业禁止成为“中国式现代化刑事治理的典范之作”。

四、适用条件

（一）形式条件

1．适用对象

我国刑事从业禁止制度仅仅是针对自然人从业资格的限制，而不适用于单位。从文义解释的角度出发，《刑法》第37条之一的语义范围应当仅限于自然人主体。全国人大常委会法工委在《刑法修正案（九）条文说明》中特别强调，该条款针对的是“个人利用职业身份实施的犯罪”，而未提及单位犯罪。并且从业禁止制度的立法初衷是防止有职业犯罪前科的人进入特定行业之后，再次借助“职业行为”实施更为严重的犯罪。而单位的“职业行为”本质上是通过单位中的相关负责人实施的，刑法分则中部分单位犯罪虽然为从事某些行业的相关单位规定了刑法上的特定义务，但单位违反义务犯罪的，仅对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处相应刑罚并适用从业禁止未免有失公平。

2．职业及其相关概念

（1）职业

《现代汉语词典》对“职业”的解释包含着两个关键词，即“个人所从事的作为主要生活来源的工作”和“专业的、非业余的”工作。司法实践中如果仅凭借这两个关键词来判断从业禁止的职业范围未免过于宽泛，不利于限制法官的自由裁量权，容易造成同案不同判的情况。并且在制定刑事从业禁止制度后，立法机关特别说明，该制度中的“职业”应与行政法中的“执业”概念相区分，前者侧重身份属性，后者则更强调行为许可。综上笔者认为，我国刑事从业禁止制度中“职业”的概念在《现代汉语词典》的基础上具有特定的法律内涵，其认定标准和适用范围需要结合立法目的和社会实际来明确，在司法实践中需要有统一的标准作指导。

人力资源和社会保障部主导制定的《职业分类大典》，是目前最为权威的职业分类体系。《职业分类大典》将职业分为8大类、79中类、449小类、1636细类，其内容以各种职业的定义、主要职责和工作内容为主，并视社会发展的现实情况对分类进行更新。笔者认为《职业分类大典》可以为司法实践中刑事从业禁止职业的确定提供标准化参考。并且，法官在适用从业禁止的过程中应当将犯罪分子的职业属性限定在最小的分类范畴，避免对犯罪分子的职业活动做出不必要的限制，充分保障其合法就业的权益。

在适用从业禁止时还应当注意，职业的来源必须是合法或者法定的，并且需要通过一定的条件或合法的程序来取得。基于此，从业禁止规定中的“职业”当然的不包括非法职业。“比如从事毒品生产、开设赌场、卖淫、拐卖妇女儿童、封建迷信等，均不在刑法规定的“职业”之列。合法职业被用于犯罪或者造成危害后果构成犯罪，才是当禁之业”。

（2）职业便利

利用职业便利实施犯罪是指行为人利用了其特定职业身份所享有的专业便利或特殊条件实施犯罪行为。这就要求行为人必须从事了某种职业，具有利用职业便利的条件，并实际利用了职业便利。在实际适用中应当注意以下几点：

第一，这里的职业认定应以具体工种为标准，而非以工作单位的属性为范围。根据《职业分类大典》，同一单位可能包含多种职业分类，必须准确界定行为人的实际职业身份属于哪一“细类”。比如，医院主治医生利用医疗行为故意杀人属于“利用职业便利”，而同一医院的保洁工人实施相同的犯罪行为则与职业便利无关。

第二，职业便利的认定需区分犯罪行为是否与职业有本质联系，还是犯罪行为仅仅发生在职业工作的场合。“利用职业便利”要求行为人必须实际利用其职业身份所享有的专属便利或特殊条件，而非仅因职业环境获得的普通机会。比如金店销售人员私自调换顾客购买的商品属于利用职业便利犯罪，而调换同事携带的黄金饰品仅是利用所在同一工作场所的便利。

第三，职业便利不同于职务便利。职务便利是职业便利的下位概念，两者之间是从属关系。并且职业是职务的前提条件，但职业并不一定产生职务，两者即可同时存在，又可独立存在。在从业禁止中，“利用职业便利”既包括狭义上的利用职务便利，又包括只要利用了非职务职业上的便利条件。

现行《刑法》除第37条之一中表述为“利用职业便利”，其他条款中更多的表述为“利用职务便利”，并且均作为分则中部分罪名的构成要件之一。《刑法》分则中罪状描述为“利用职务便利”的职务犯罪，似乎更强调职务带来的对公私财物形成的经营、主管、监督等管理性关系，不难看出“职务”应当具有管理性。在职业行为与职务行为相分离的情况下，行为人仅利用职务便利实施犯罪的，也可以对其适用从业禁止，但禁止的范围应当以《职业分类大典》中具有管理性的职业分类为限，而不应当是其作为职业技术人员所属的“细类”职业。例如，如果一个人身兼数职，既是医院医师又是医院院长，利用院长的行政管理身份贪污，对其判处从业禁止时应当局限于不得担任医院管理层，而不是同时禁止其不得担任医师。在职业行为与职务行为相竞合的情况下，职务活动以职业活动为内容和手段，而职业活动本身具有管理性质、内容。行为人利用职务便利实施犯罪行为的同时也利用了职业便利，此时对犯罪分子的职业禁止范围应当以《职业分类大典》中其作为职业技术人员所属的“细类”职业为限。例如，医院医师开具处方，对病人而言是职业行为，但对于医药产品销售方而言则是行使了职务赋予的采购的权力，此时开具处方行为就同时拥有了职务行为的管理性，但对其适用从业禁止时仅应禁止其不得担任医师。

（3）职业要求的特定义务

实施违背职业要求的特定义务的犯罪，是指行为人实施的犯罪具有职业要求的特定义务对“特定义务”的来源范围，有学者认为：特定义务应当源于某一职业根据法律，行政法规、行业准则、职业道德或职业信誉，要求全体从业者应当普遍遵守的责任义务。还有学者认为：特定义务不应当仅仅局限于法律，行政法规就某种特定职业所规定的特定义务，还应当包括地方人大、地方政府对某种特定职业所规定的特定义务，行业自治组织制定的职业标准等。第一种观点采取规范主义的解释立场，认为特定义务应当源于具有正式效力的规范体系，第二种观点则采用功能主义的扩张解释，主张特定义务应当涵盖职业活动的全部规范性要求，两种观点的实质分歧在于前者坚持法定义务优先原则，后者则将行业自治补充也纳入其中。笔者认为，基于罪刑法定的基本原则，并结合现行《刑法》中不作为犯罪义务来源的规定，应当对刑事从业禁止中“职业要求的特定义务”的范围进行必要限制，防止对行为人从业资格的过度限制。并且，从业禁止制度赋予了法官充分的自由裁量空间，为了避免同案不同判的情况发生，应当有明确统一的义务来源范围。综上笔者认为，职业要求的特定义务应当是《刑法》、其他法律、行政法规对于某一职业的从业人员所规定的最低的职业行为标准。一旦违背该标准并实施犯罪行为，就会产生比没有利用职业便利实施相同犯罪行为更为严重的社会危害性。而行业内部自发形成的行业标准则不能作为适用刑事从业禁止的“特定义务”标准。

3．“被判处刑罚”的范围

广义上，我国的刑罚体系包括定罪免刑、定罪适用非刑罚处罚措施以及定罪判刑中单独适用附加刑，单独适用主刑，主刑附加刑合并适用。在司法实践中行为人还可能因为缓刑失败而继续执行原判刑罚，因此对于《刑法》第37条之一中规定的“刑罚”的适用应当逐一讨论。

刑事从业禁止制度中“刑罚”不应当包含定罪免刑和定罪适用非刑罚处罚措施。《刑法》第37条之一关于从业禁止的适用明确以“被判处刑罚”为前提要件。根据文义解释的规则，在适用上就自然排除了被宣告有罪但免予刑事处罚的行为人，以及被宣告有罪仅适用非刑罚处罚措施的人。全国人大常委会法工委在《〈刑法修正案(九)〉最新问答》也明确指出：“对于依照《刑法》第37条定罪但免予刑事处罚的，不得适用从业禁止规定”。

刑事从业禁止制度中“刑罚”应当包含死刑和无期徒刑。就死刑而言，应当区分死刑立即执行与死刑缓期执行两种情形。其中，死刑立即执行由于直接剥夺生命权，自然不涉及回归社会适用从业禁止问题。但死刑缓期执行根据《刑法》第50条规定，在考验期内可能减为有期徒刑或无期徒刑，犯罪分子有可能刑满释放走向社会，这就为从业禁止的适用提供了可能性。对于无期徒刑而言，犯贪污贿赂犯罪被判处终身监禁的犯罪分子无刑满释放的可能，自然也没有适用从业禁止的机会。对于普通的无期徒刑而言，《刑法》第78条明确规定符合条件的可以依法减为有期徒刑。这意味着无期徒刑并非绝对终身的刑罚，同样存在转化为有期徒刑的可能，故有适用从业禁止的机会。并且《刑法》第81条规定被判处死缓或无期徒刑的犯罪分子在减刑后，符合法定条件的可以适用假释，在假释后，仍然可以对其适用从业禁止规定。

刑事从业禁止制度中“刑罚”是否应当包含拘役和有期徒刑在学理上并无争议，但是否应当包含管制存在分歧。有学者认为不应当包括管制，因为《刑法》第39条规定“被判处管制的犯罪分子，在劳动中享有同工同酬的权利”，该规定蕴含允许犯罪人继续在原来或者新的单位从事相关职业的精神，且被判处管制的犯罪分子通常犯罪行为较轻，没有适用从业禁止的必要。也有学者认为应当包括管制，因为职业禁止制度的立法初衷并不是否认被判处管制的犯罪分子享有同工同酬的权利，只是从人身危险性和再犯可能性的角度考虑，应当在一定期限内对其职业选择有所限制。对此，笔者认为从业禁止中的“刑罚”应当包括管制，理由如下：第一，限制其职业选择并不等同于否定其在劳动中享有同工同酬的权利，犯罪分子在管制考验期间并不是只能选择原本的职业工作，从业禁止并没有完全剥夺犯罪分子从事任何职业的权利，第二，《刑法》第38条规定，被判处管制的犯罪分子在管制执行期间可能被同时宣告禁止令，限制其从事特定的生产经营活动。因此对于利用职业便利或违反职业特定义务实施犯罪而被判处管制的犯罪分子，如果在评估后认定其存在再犯风险，就应当适用从业禁止规定。这种制度安排体现了“行为危险性”而非“罪刑轻重”的判定标准，确保了预防措施的针对性。

刑事从业禁止制度中“刑罚”不应当包含附加刑。我国《刑法》规定可以对犯罪分子并处或单处附加刑。当对犯罪分子判处主刑并处附加刑时，如果此时主刑符合从业禁止的条件，其并处的附加刑则无需考虑。但对犯罪分子单处罚金、没收财产、驱逐出境、剥夺政治权利四种附加刑时，需根据《刑法》规定具体分析。对于罚金，在实际执行时可能会存在“分期缴纳”“延期缴纳”等情况，这就导致在实际执行中不同个案罚金执行完毕的时间也有所不同，甚至可能长期得不到完全执行。罚金独立适用时，其执行期限的迟延将直接导致从业禁止的起算时间相应延后，若罚金长期处于未执行完毕状态，则犯罪人将无限期规避职业禁止，这一制度漏洞明显违背立法本意。对于没收财产，结合我国刑法分则的具体规定，在司法实践中没收财产只能与其他刑罚并处，这实际上意味着没收财产只能附加适用，不能独立适用。对于驱逐出境，当对外国人判处驱逐出境时，刑罚执行完毕后犯罪分子已遣送出我国境内，此时则永久性地失去了在中国就业的可能，故没有必要对其职业禁止。对于剥夺政治权利，在独立适用时一般为一至五年的期限，其期限的限制比从业禁止的期限更宽更为严格。更重要的是，剥夺政治权利的执行将直接导致行为人丧失担任公职及特定职业的资格，实质上已消除其利用原有职务便利再次犯罪的可能性。因此，从业禁止的“刑罚”也不包括剥夺政治权利。

有学者提出，对行为人仅被判处单处附加刑、管制、拘役或短期有期徒刑，就可以说明其犯罪情节轻微、社会危害性不大，没有再犯罪的倾向，故应当将这几种情况排除在从业禁止的适用范围之外。对此，笔者认为，这不应当是将这几种刑罚排除在外的理由。因为单处以上四种刑罚与犯罪情节是否轻微，行为人是否有再犯罪的可能之间并无必然的联系。若将“刑罚”狭义理解为长期自由刑，将严重限制从业禁止制度的适用，违背了立法的本意。即便假设管制犯均属轻微犯罪，是否适用从业禁止仍应基于个案中犯罪性质与再犯风险的具体评估，而非一概而论。并且单处附加刑，如巨额罚金或没收财产的严厉性未必低于某些情况下的主刑，不能因其未剥夺自由而推定行为人的人身危险性小，无再犯风险。从业禁止的适用标准应聚焦于职业关联犯罪的特殊预防需求，而非简单依附于刑罚的轻重程度。

刑事从业禁止制度中“刑罚”不应当包含缓刑。缓刑，即刑罚的暂缓执行，是对原判刑罚附条件不执行的一种量刑制度。从业禁止中的“刑罚”应当是以实刑为限，而缓刑并不属于实刑的一种，两者在性质上截然不同。并且《刑法》第72条规定，宣告缓刑应当满足“没有再犯罪危险”，而从业禁止制度设立的目的又是为了避免利用职业再犯罪情况的发生，两者在立法目的上相冲突。故缓刑不包含在“刑罚”范围之内。

（二）实质条件

除上述形式要件外，在适用从业禁止时还必须满足“犯罪情况，预防再犯罪的需要”这两个实质要件。形式要件与实质要件同时满足才能精准地确定是否可以适用从业禁止，避免不合理的干预犯罪分子重新走向社会。

1．犯罪情况

“犯罪情况”在刑事从业禁止制度中是指与职业相关犯罪直接相关的违法性和有责性要素，包括犯罪行为及其结果、犯罪手段、犯罪时间地点、故意过失、犯罪目的与动机、违法阻却事由、共同犯罪形态及犯罪未完成形态等核心情节。现行《刑法》第38条第2款和第72条第2款关于禁止令的规定同样使用“犯罪情况”这一表述，但二者在内涵上存在一定的差别。禁止令中的“犯罪情况”范围更为宽泛，除违法性和有责性要素外，还包含体现人身危险性的罪后表现（如悔罪态度）和个人一贯表现等延伸性情节。相较而言，刑事从业禁止中的“犯罪情况”应当严格限定于犯罪行为实施过程中与职业活动直接关联的主客观要素，以保持制度适用的精准性和规范性。

2．预防再犯罪的需要

刑事从业禁止制度中“预防再犯罪的需要”本质上是对行为人再犯可能性的评估与预测，预防再犯罪的需要与再犯可能性的大小成正相关。在司法实践中，对于再犯可能性的判断，其实就是对于人身危险性的判断。在刑法理论中，人身危险性的评估通常应当包括罪前、罪中和罪后因素。罪前因素就是犯罪前已经存在的可能影响行为人危险性的各种个人因素，如年龄、受教育程度、经济状况、就业情况、不良嗜好等。罪中因素也就是前文所述的“犯罪情况”所包含的各类要素。罪后因素则是行为人在犯罪后的各种表现，是否有从宽情节或加重情节等。

（三）职业限制范围

刑事从业禁止制度的核心内容在于限制犯罪分子从事“相关职业”，因此“相关职业”的范围就直接决定了该制度的适用边界。法官在判断实际应当限制的职业范围时应当将个案具体犯罪情况和预防再犯罪的实际需求相匹配，同时必须避免过度限制犯罪分子的劳动权，确保其能够通过自己的劳动维持基本的经济生活来源。

根据《职业分类大典》的规定，我国的职业分类分为大类、中类、小类、细类四层。司法实践中在确定禁止从事的职业时，应当根据个案具体情况并结合《职业分类大典》来确定。为了避免过分剥夺犯罪分子的合法权益，一般以职业细类为基础。在现实中也有可能一人身兼数职，或者其实际工作内容与挂名职务不相符，超越职权的情况，此时若有必要，可以在合理的范围内扩大适用职业分类范围。

（四）程序条件

1．宣告

《刑法》第37条之一规定对符合条件的犯罪分子的从业禁止应当由人民法院宣告，但并未规定何时宣告。在司法实践中，宣告时间不能一概而论，应当根据个案具体的刑种变化确定相应的宣告时间。对于判处管制、拘役和有期徒刑的，原则上应在判处主刑时同步宣告从业禁止。若法院在量刑时未宣告从业禁止，基于特殊预防的需要，仍可在后续减刑、假释程序中补充宣告。对于死刑缓期执行和无期徒刑，由于是否减刑、假释要根据实际情况综合评定，不宜在量刑时宣告从业禁止，而应当在裁定减刑、假释时，根据犯罪人服刑期间的表现及再犯危险性评估结果，决定是否附加从业禁止。这种分阶段处理方式既符合刑罚执行的特殊性，又能确保从业禁止适用的精准性。

2．适用期限

《刑法》第37条之一的规定，从业禁止的期限为三年至五年，其中三年的最低期限确保了必要的预防效果，为犯罪人提供充分的矫正期，五年的上限则体现了对公民劳动权的尊重，避免过长的禁业期影响犯罪人的基本生活保障。期限的起算以主刑的“刑罚执行完毕之日或假释之日”为基准，不包括附加刑，但需根据具体刑罚类型具体适用。在具体适用时，法院需综合考量犯罪性质、职业关联程度、再犯可能性等因素，在法定幅度内确定适当的禁业期限。这种阶梯式的期限设计，既满足了预防职业再犯的需要，又符合刑罚个别化的要求，同时还兼顾了犯罪人回归社会的可能性。并且，三至五年的期限范围与行政处罚中的终身禁业相补充，共同构建了层次分明的禁业规范体系。

五、刑事从业禁止与其他从业禁止适用竞合

《刑法》第37条之一第3款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”刑事从业禁止与其他法律、行政法规规定的从业禁止（以下简称“其他从业禁止”）共同构成了我国职业限制的规范体系，理清两者适用的先后顺序对于刑事从业禁止的司法实践具有重要指导意义。学界对两者之间的关系主要有以下三种学说：（1）修正适用说。该学说认为，当两者出现竞合时人民法院仍应《刑法》第37条之一第一款的要求做出刑事从业禁止决定，但禁止的范围、期限等内容应当按照其他从业禁止进行宣告。（2）并行适用说。该学说认为当两者出现竞合时，人民法院与行政机关应当分别按照刑法与行政法各自宣告相应的从业禁止，两者同时适用互不影响。（3）优先适用说。只有当其他法律、行政法规没有规定从业禁止，并且确有必要适用从业禁止时，法院才能对犯罪分子宣告刑事从业禁止。当两者存在竞合时，人民法院无权宣告刑事从业禁止，仅由行政部门依法对其适用其他从业禁止。

笔者认为，在处理刑事从业禁止与其他从业禁止的适用关系时应当遵循优先适用说，即有其他从业禁止优先适用其他从业禁止，其他从业禁止没有相关规定时才应当适用刑事从业禁止。理由如下：第一，《刑法》第37条之一第3款明确规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。其中“从其规定”的表述具有排他性指向，表明立法者已预设其他从业禁止规定的优先地位。这种表述不同于“可以参照”等选择性用语，体现强制适用的立法意图。第二，刑法总则第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”该条款确立了“特别法优于一般法”原则，为优先适用说提供原则支撑。刑事从业禁止作为刑法一般规定，毫无疑问应当让位于其他法律中的特别禁业条款。第三，行业禁业涉及职业标准、市场秩序等专业领域，行政机关（如证监会、卫健委）更具判断能力。例如，《证券法》授权证监会根据违法情节裁量禁业期限，这种弹性处理比刑事从业禁止三至五年的期限更符合监管需求。第四，刑法作为最后保障法在适用时应当保证其谦抑性。当行政措施已能实现预防目的时，则没必要启用刑事制裁。

六、从业禁止在司法实践中存在的问题及解决措施

（一）职业界定不清晰

《刑法》第37条之一对于从业禁止的规定过于抽象，既未明确“相关职业”的具体范围，也未规定适用对象是否包括法人，更未说明管制、缓刑等特殊情形是否适用。针对这一问题，应当通过制定专门法律或司法解释来完善相关规范，一方面明确从业禁止的适用条件及程序，另一方面可参考《职业分类大典》来细化“相关职业”的具体范围。同时，还需要对违反从业禁止的法律后果进行具体规定，明确区分情节轻微（适用行政处罚）与情节严重（适用刑事处罚）的认定标准，从而为司法实践提供清晰指引。

（二）适用标准不统一

当前司法实践中，不同地区的法院对刑事从业禁止的适用标准不统一，导致相似案件的判决结果存在较大差异。在实际审判中，多数司法人员采取直觉判断法，主要依靠个人经验和主观感受来评估被追诉人的再犯风险。这种仅依靠自由心证的评估方法缺乏统一、客观的评估标准，容易导致评估结果的随意性和不科学性。在缺乏程序性保障的情况下，主观性过强的评估方式可能偏离法治原则，使“人身危险性评估”沦为单纯的“危险性判断”，丧失其应有的规范性价值。且规定三至五年的从业禁止期限，时间范围不够宽泛灵活，未能充分考虑个案差异满足个案差异。

为解决这些问题，应当建立更加科学、规范的评估体系，同时引入专业的评估工具和方法，如风险评估量表等，提高评估的客观性和准确性。并且要加强对司法人员的专业培训，提高司法队伍运用科学方法进行评估的能力。在进行客观的评估之后，应当参照保安处分措施，引入比例原则，使禁止范围与犯罪情节、危害程度及再犯风险相匹配，根据个案情况灵活设定禁止期限，在赋予法官自由裁量空间的同时不至滥用裁量权。

（三）执行监督不充分

现行制度下，从业禁止的执行主体过于单一。对犯罪分子决定是否适用从业禁止主要由法院依职权决定，缺乏检察机关、公安机关等主体的参与，这不仅限制了程序公正性，也影响了裁判的准确性。在执行层面，由于监督主体不明确，导致判决难以有效落实，被禁止者也缺乏必要的救济途径。为此，应当构建多元化的适用机制，允许公安机关、检察机关提出适用建议，由法院最终裁决。在执行环节，可交由社区矫正机构或相关职能部门负责监督，并建立动态的人身危险性评估机制，根据被禁止者的表现适时调整禁止期限。同时，还应当赋予符合条件的被禁止者申请提前解除禁止的权利，参照减刑程序建立职业资格恢复机制，更有助于犯罪分子回归社会。

（四）与其他法律法规衔接不通畅

从业禁止制度与行政从业禁止规定之间存在一定适用冲突，部分案件存在重复适用刑事从业禁止和行政禁业措施的问题，导致处罚过重。要解决这些问题，必须统一“从其规定”的适用规则。同时，法院在判决时应当注意避免重复处罚，可直接援引行政法规定，无需再单独适用从业禁止，确保处罚的适当性和必要性。

完善从业禁止制度需要立法、司法、执行三个层面的协同推进。在立法层面，要通过司法解释细化相关规定；在司法层面，要规范司法实践裁判标准，区分不同制度的适用边界；在执行层面，要建立有效的监督机制和救济渠道。只有这样从业禁止制度将更好地实现预防犯罪与保障人权的平衡，为维护社会安全发挥更大作用。